上诉人（原审被告）辽宁教育出版社，住所地辽宁省沈某市和平区X路X号。

法定代表人刘某乙，总编辑。

委托代理人秦&u。

上诉人（原审被告）北京磨铁图书有限公司，住所地北京市朝阳区X街X号院。

法定代表人沈某某，总经理。

委托代理人秦&u。

被上诉人（原审原告）北京博集天卷图书发行有限公司，住所地北京市朝阳区曙光西里甲X号东域大厦（公寓）B-X室。

法定代表人黄某丙，董事长。

委托代理人梁某。

委托代理人刘某丁。

上诉人辽宁教育出版社、北京磨铁图书有限公司（简称磨铁公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2010年5月19日作出的（2010）海民初字第X号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2010年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院判决认为：

北京博集天卷图书发行有限公司（简称博集天卷公司）与辽宁教育出版社、磨铁公司是均从事图书相关业务的经营主体，系同业竞争者。磨铁公司辩称其仅从事了发行业务，且发行的《豪放词典评》有合法来源，不是本案适格的被告。根据《豪放词典评》标注的信息及该公司员工证言来看，磨铁公司还负责《豪放词典评》的监制工作，并与作者签订了相应的合同，显然参与了《豪放词典评》的出版工作，并非其主张的仅从事发行工作，故原审法院对其辩解不予采信。

经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

本案中，博集天卷公司要求认定《人间词话典评》等图书为其经营的知名商品，辽宁教育出版社、磨铁公司认为博集天卷公司不享有《人间词话典评》等图书的专有出版权，故不同意博集天卷公司的主张。原审法院认为，出版是指复制、发行，故出版权实质是复制权与发行权的结合。著作权属于作者，著作权人有权转让其享有的著作权中的财产权利，或许可他人使用其作品，博集天卷公司与涉案作品的作者签订了相关协议，约定博集天卷公司取得了相应的专有出版权，实质上是取得了涉案作品的专有的复制权、发行权。根据出版管理条例规定，图书应当由出版单位出版，且规定出版单位的设立需由相关出版行政部门审批。本案中，博集天卷公司并未取得相应的资质，无权出版涉案作品，但不妨碍其享有相应的权利。该公司与出版者约定该公司仍享有《人间词话典评》等图书的专有出版权，亦不违反法律、法规的强制性规定。同时，博集天卷公司是否享有《人间词话典评》等图书专有出版权，并不是判断博集天卷公司对上述图书享有权益的唯一依据。根据上述图书的出版者出具的证明，博集天卷公司策划了《人间词话典评》等图书，并负责市场宣传、发行等工作，该公司支出了相关费用并承担相应的法律后果，销售图书利润亦归该公司所有。故可以认定《人间词话典评》等图书为博集天卷公司经营的商品。

博集天卷公司选择相同题材的作品，统一使用“典评”二字作为书名的组成部分，《人间词话典评》等图书陆续出版后，博集天卷公司在各地进行了宣传，销售单位亦将《人间词话典评》等图书摆放于显著位置进行销售，《人间词话典评》等图书的销售业绩不俗，辽宁教育出版社、磨铁公司在出版过程中亦借鉴《人间词话典评》等图书内容和装潢，故原审法院认定《人间词话典评》等图书为知名商品。

《人间词话典评》等图书的装帧设计，虽然采用的设计元素上并非独有，但各元素的结合形成了自身的特点。上述装帧用于《人间词话典评》等选题、内容相近的图书，使其成为“典评”系列图书特有的装潢。经过对比，辽宁教育出版社、磨铁公司经营的《豪放词典评》等书，采用了与《人间词话典评》等图书类似的装帧设计，加之其选用的作品内容与《人间词话典评》等图书亦相近，虽然《豪放词典评》等书上标注了出版社的名称及商标信息，但与整个装潢相比并不突出，使潜在的购买者选择时极易混淆，即使图书销售的经营者亦会把二者摆放在一处进行展示、销售。

《豪放词典评》等书的特约监制李黎明曾在博集天卷公司工作，且其工作期间正是《人间词话典评》等图书出版、发行时期。本案中，辽宁教育出版社亦不否认在出版《豪放词典评》等书时借鉴了《人间词话典评》等图书的装潢，显然辽宁教育出版社、磨铁公司借《人间词话典评》等图书畅销之机促进《豪放词典评》销售的意图明显。综上，原审法院认定辽宁教育出版社、磨铁公司实施了不正当竞争行为。

辽宁教育出版社、磨铁公司的不正当竞争行为给博集天卷公司带来损害，故对博集天卷公司要求辽宁教育出版社、磨铁公司停止出版发行《豪放词典评》、消除影响、赔偿损失及合理支出的主张，原审法院予以支持。关于消除影响的方式，将根据辽宁教育出版社及磨铁公司的过错程度、侵权事实的性质、范围等因素，予以判定。博集天卷公司要求赔偿的数额过高，应酌情予以判定，不再支持其全部诉讼请求。博集天卷公司支出的合理诉讼支出，亦应由辽宁教育出版社、磨铁公司负担。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条第（二）项、第二十条之规定，原审法院判决如下：一、辽宁教育出版社、磨铁公司立即停止出版、发行、销售《豪放词典评》一书；二、辽宁教育出版社、磨铁公司在《中国新闻出版报》上刊登声明为博集天卷公司消除影响；三、辽宁教育出版社、磨铁公司赔偿博集天卷公司经济损失及诉讼合理支出四万元；四、驳回博集天卷公司的其他诉讼请求。

上诉人辽宁教育出版社、磨铁公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审法院关于登报消除影响的判决没有法律依据。《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条中均未规定消除影响、赔礼道歉的法律责任，此项判决没有法律依据。二、博集天卷公司不具备不正当竞争纠纷的当事人资格。首先，博集天卷公司不是涉案图书的来源，涉案图书的购买者不可能将辽宁教育出版社的图书混淆为博集天卷公司的图书。《人间词话典评》等图书上没有标明博集天卷公司的名称，图书所明示的该书来源是陕西师范大学出版社，因此即便发生混淆，也根本不涉及博集天卷公司，其无权主张《反不正当竞争法》上的权利，也不具备当事人资格。其次，博集天卷公司不享有《反不正当竞争法》上的权利和权益。原审判决在认定博集天卷公司的权利、权益时，混淆了竞争法上的权利和著作权是两类性质上完全不同的权利。在著作权纠纷中可以不论资质，但本案系发生于经营活动中的不正当竞争纠纷，博集天卷公司不具有出版业务上的资质，当然不具有《反不正当竞争法》上的权利和权益。原审判决忽视了出版、发行是两种不同的业务、国家对两者分别进行行政许可审批的事实，进而得出了图书发行单位与图书出版单位是同业竞争者的错误结论。事实上，图书的名称、包装、装潢的确定和使用均发生在图书出版环节，而博集天卷公司未获得过出版许可，不具备出版资质，不能成为图书出版竞争行为的主体。博集天卷公司也不具有专有出版权，根据《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）的相关规定，该项权利的主体只能是出版社，故该公司不享有专有出版权。综上，上诉人辽宁教育出版社、磨铁公司请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人博集天卷公司表示同意原审判决，请求二审法院予以维持。

双方当事人对原审法院查明的如下事实均无异议，本院予以确认：

2007年9月，博集天卷公司（乙方）与康伟（卫淇，甲方）签订《图书代理出版合同》，约定甲方授权乙方在中国大陆全权代理以图书形式独家出版发行《解读人间词话》（暂定名）的中文简体字的专有使用权。2008年5月，陕西师范大学出版社出版了康伟著的《人间词话典评》。

2008年1月7日，博集天卷公司（乙方）与李立玮（苏缨，甲方）签订《图书授权出版合同》，约定甲方授权乙方对《纳兰词典评》、《纳兰典评宋词英华》享有出版发行权等专有使用权。2008年5月、2009年1月，陕西师范大学出版社出版了李立玮著的《纳兰词典评》、《纳兰典评宋词英华》。

2008年5月，博集天卷公司（乙方）与长沙电视政法频道（甲方）签订《图书出版合同》，约定甲方授权乙方在中国大陆以图书形式出版发行《西门庆的酒与色•潘金莲的色与戒》（暂定名）的中文简体字版的全部事宜，作者署名陈清华长沙电视政法频道。2008年10月，陕西师范大学出版社出版了陈清华著的《金瓶梅典评》，并注明栏目播出频道：长沙电视政法频道，特约编辑李黎明。

2008年9月，博集天卷公司（乙方）与刘某怡（西岭雪，甲方）签订《图书代理出版合同》，约定甲方授权乙方在中国大陆全权代理以图书形式独家出版发行《西望红楼》（暂定名）的中文简体字文本的专有使用权。2008年11月，陕西师范大学出版社出版了刘某怡著的《红楼十二钗典评（腾讯博客原名西X楼）》。

上述图书有以下共同点：图书内容均涉及对中国古典文学的评述。图书装帧设计风格一致。封面、书脊、封底采用花草图案作为底纹，书名中“典评”二字采用竖版红底白字的印章样式，（《金瓶梅典评》封面、书脊、封底采用红色，故“典评”二字采用竖版白底红字），封面、封底有相应的介绍、评论内容，封面下部标有“陕西师范大学出版社”字样，但字体与书名相比较小，封底下部标有上架建议的内容。上述图书定价从23.8元至28元不等。原审审理过程中，姜利锐、张丽娜、李洁、伍志到庭作证称参与了上述图书的装帧设计等工作，相关权利归属博集天卷公司。

《申江服务导报》、《天天新报》、《大众日报》、《北京青年报》、《文汇读书周报》、《新闻晨报》等媒体对上述图书进行了宣传报道，《纳兰词典评》、《人间词话典评》在相关图书畅销榜上曾位于较前位置。北京市方圆公证处对《纳兰词典评》、《人间词话典评》等4部图书销售及相关情况进行了证据保全公证，博集天卷公司支付了公证费1015元。

2009年7月，陕西师范大学出具《关于“典评”系列图书的情况说明》：《人间词话典评》、《纳兰词典评》、《纳兰典评宋词英华》、《红楼十二钗典评》、《金瓶梅典评》等“典评”系列图书的专有出版权由博集天卷公司独家享有。根据国家出版行政管理规定，为履行上述出版合同，博集天卷公司授权我社出版了上述图书，但并未将专有出版权转让给我社，该公司仍是上述图书的专有出版权所有者。根据博集天卷公司与我社约定，由上述系列图书引发的任何法律责任均由该公司承担，同时对上述图书维权的权利也由该公司享有。“典评”系列图书完全是由博集天卷公司策划选题、设计封面、制订并实施营销计划、负责市场宣传以及承担图书发行工作。上述图书销售利润归该公司所有。

2009年2月，辽宁教育出版社出版发行了周笃文编著的《婉约词典评》、《豪放词典评》，其中《豪放词典评》内容为唐宋至现代豪放派经典名作词作及注释、点评。两本图书的封面、书脊、封底采用花草图案作为底纹，书名中“典评”二字采用竖版红底白字的印章样式，封面、封底有相应的介绍、评论内容，封面下部标有“辽宁教育出版社”字样及“脉望”商标图案，但字体与书名相比较小，封底下部标有上架建议的内容。图书定价29.8元。李耀辉、李黎明为特约监制。两本图书在中关村图书大厦等地销售，且与《人间词话典评》、《纳兰词典评》、《纳兰典评宋词英华》等书并列摆放。两本图书在卓越网•磨铁公司品牌店里亦有销售。博集天卷公司在中关村图书大厦购买了《豪放词典评》，支付了购书款23.84元。

本案原审审理过程中，辽宁教育出版社主张“典评”一词在涉案图书出版前即有人使用，并提交了《典评世界杯》、《一句话典评2007年各大车展》等文章的网页打印件；主张类似的封面设计及设计素材早已有人使用并流传，并提交了《藤条矢量图》、《藤类植物花边边框矢量素材》网页打印件，图书《诗歌朗诵艺术》、《中国旅游指南青海》的封面，上述图片及封面设计中包含了花草图案作为底纹的元素，但整体风格与涉案图书并不一致。

另查，李黎明自2005年7月起至2008年10月止在博集天卷公司工作，现为磨铁公司员工。《婉约词典评》、《豪放词典评》出版后，博集天卷公司员工伍志曾打电话指责李黎明。本案审理过程中，李黎明到庭作证称其在磨铁公司担任策划工作，负责联系作者并签约。当时因诗词类图书热销，其即与《婉约词典评》、《豪放词典评》的作者周笃文联系并签订了合同。证人认为涉案图书属于同一类型的作品。

上述事实，有博集天卷公司提交的涉案图书、出版合同、报刊文章打印件、网页打印件、销售小票、发票、照片、《劳动合同书》、《离职工作交接记录表》、电话录音、证人证言，辽宁教育出版社提交的图书出版许可证、企业法人营业执照、网页打印件、图书、商标注册证以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：

一、关于博集天卷公司是否具备不正当竞争纠纷的当事人资格

本案中，双方争议的博集天卷公司主张的专有出版权是一项基于著作权产生的财产权利，其实质是复制权与发行权的结合。著作权属于作者，著作权人有权转让其享有的著作权中的财产权利，或许可他人使用其作品。博集天卷公司与涉案作品的作者签订了相关协议，按照法律规定，博集天卷公司经约定可以取得相应的专有出版权，即涉案作品的专有的复制权、发行权，该项权利并不违反法律、法规的强制性规定。且博集天卷公司策划了《人间词话典评》等图书，并负责市场宣传、发行等工作，该公司支出了相关费用并承担相应的法律后果，销售图书利润亦归该公司所有。因此，原审法院综合考虑上述因素认定博集天卷公司享有《人间词话典评》等图书的专有出版权，本院不持异议。

虽然，根据《出版管理条例》的规定，图书应当由出版单位出版，出版单位的设立需由相关出版行政部门审批，且未取得相应资质的出版单位无权从事出版活动。但此处的出版单位基于行政许可从事出版活动的资质及权利与本案的专有出版权并非同一法律概念，不能因为博集天卷公司无权出版图书就当然认为其无法通过许可或受让取得作品的专有出版权等著作权。因此辽宁教育出版社、磨铁公司以博集天卷公司未取得出版资质故不享有不正当竞争纠纷中基于专有出版权享有的权益和权利的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

从依据专有出版权而从事出版物复制、发行的角度讲，辽宁教育出版社、磨铁公司与博集天卷公司的地位并无不同，原审法院关于其均是从事图书相关业务的经营主体，系同业竞争者的认定并无不妥。

经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，博集天卷公司提交的证据足以证明其出版的《人间词话典评》等图书为知名商品，辽宁教育出版社、磨铁公司经营的《豪放词典评》一书，采用了与《人间词话典评》等图书近似的特有的装帧设计，加之其选用的作品内容与《人间词话典评》等图书亦相近，虽然《豪放词典评》等书上标注了出版社的名称及商标信息，但与整个装潢相比并不突出，使潜在的购买者选择时极易混淆两种商品，进而损害博集天卷公司的相关权利和利益。因此，辽宁教育出版社、磨铁公司的行为已构成不正当竞争，其关于博集天卷公司不具备不正当竞争纠纷当事人资格的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于本案是否适用消除影响的法律责任

首先，不正当竞争纠纷是一种典型的知识产权侵权纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定了侵犯知识产权的民事责任方式为停止侵权、消除影响、赔偿损失。《反不正当竞争法》虽未对不正当竞争行为的侵权责任进行全面列举，但上述基本法条款可以作为侵权人承担民事责任的法律依据。而且，《反不正当竞争法》第二十条是确定侵权损害赔偿额的原则性条款，并未涉及亦不排除其他民事责任的承担，原告关于不正当竞争纠纷中消除影响的责任方式没有法律依据的主张不能成立，本院不予支持。

其次，本案中辽宁教育出版社、磨铁公司实施了擅自使用与知名商品近似的包装、装潢，造成与他人知名商品相混淆的不正当竞争行为，给相关权利人及消费者造成了不良影响，理应承担消除影响的法律责任。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果正确，本院应予维持。上诉人辽宁教育出版社、磨铁公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二千零三十六元，由辽宁教育出版社、北京磨铁图书有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费七百七十五元，由辽宁教育出版社、北京磨铁图书有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长赵明

代理审判员江建中

代理审判员李轶萌

二○一○年十一月四日

书记员张琳