上诉人（原审原告）：赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：周红升，重庆法韵（略）事务所（略）。

上诉人（原审原告）：杨某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号。

委托代理人：周红升，重庆法韵（略）事务所（略）。

委托代理人：潘某某，男，汉族，X年X月X日出生，重庆市万州区X路X号。

上诉人（原审原告）：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：周红升，重庆法韵（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）：刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号。

委托代理人:冯明，重庆司诚（略）事务所（略）。

委托代理人:张志辽，重庆钧儒（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）：四川省通业建设有限公司。住所地：成都市武侯区X路南三段X号祥福苑西X楼X号。

法定代表人:廖某，该公司总经理。

委托代理人:刘某利，重庆唐之龙（略）事务所（略）。

委托代理人:吴学东，重庆唐之龙（略）事务所（略）。

上诉人赵某某、杨某、陈某某、刘某与被上诉人四川省通业建设有限公司(以下简称通业公司)合伙协议纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2010年3月1日作出（2009）渝五中法民初字第X号民事判决，赵某某、杨某、陈某某、刘某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年5月5日公开开庭审理了本案，上诉人赵某某、杨某、陈某某的委托代理人周红升、上诉人杨某的委托代理人潘某某、上诉人刘某及其委托代理人冯明、张志辽、被上诉人通业公司的委托代理人刘某利、吴学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2006年8月6日，刘某(甲方)与赵某某(乙方)签订《联合投标协议书》，约定:为参加重庆高投司发布的彭水至酉阳公路路基工程的招标，甲乙双方联合投标，费用由双方共同承担，甲乙双方各承担50%费用;为使投标顺利进行，甲乙双方暂时各出资2万元，待投标结束后进行决算;乙方足额缴纳招标方所要求缴纳的投标保证金;若投标中标，双方享有同等的经济、法律地位，共同承担缴纳履约保证金，共同支付中标总额3.5%的前期费用，共同组建工程项目部，双方按各自缴纳履约保证金比例获得工程总额的股份比例，即工程的利润按此投资比例分配，维护中标企业的利益，按工程总造价支付中标企业综合管理费2%，双方签字后生效。通业公司于同年11月16日出具《承诺书》，并在重庆市商业银行大溪沟支行开设了该工程的保证金专用账户，作为交旅公司退还保证金的专用账户;同年11月29日，通业公司向该行贷款1400万元，于同年11月30日汇入保证金专用账户。同年11月30日，交旅公司向通业公司发出彭水至酉阳PY5合同段的《中标通知书》，双方同时签订了该工程的《合同协议书》。2006年11月29日，案外人黄某全将工程保证金478.8304万元电汇至通业公司在重庆市商业银行大溪沟支行开设的保证金专用账户上，该款黄某全认为是赵某某向其借款，由赵某某指定汇款，并在本院询问中，认为自己与本案无关，不同意参加诉讼。同年11月30日，交旅公司向通业公司出具了2078.8304万元的《收款收据》。

2006年12月22日，通业公司以(2006)第162、X号《通知》、《任命书》的方式，就彭酉路PY5合同段成立指挥部，任命刘某为指挥长、戚仕刚为项目经理、赵某某为项目常务副经理、陈某某为项目副经理。

2007年2月8日，赵某某与通业公司签订《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》，约定:通业公司委托赵某某组建通业公司彭酉路PY5合同段工程项目部，并任命赵某某为项目部第一责任人，通业公司派财务人员负责管理项目部的行政和财务等印章，通业公司按本项目工程造价的3%提取公司管理费等。

2007年3月9日，刘某、赵某某、杨某、陈某某签订《通业公司彭酉路PY5合同段交纳风险保证金的组成》，载明:彭水至酉阳PY5合同段中标后，四位投资人在11月30日，将风险保证金交到交旅公司合计2078.5304万元，其中，刘某交纳1400万元、赵某某交纳488.5304万元、杨某交纳100万元、陈某某交纳90万元。2007年8月20日，项目部给通业公司报告，将该项目部的第一负责人赵某某变更为刘某。同年12月31日，通业公司作出《彭水至酉阳PY5合同段项目部有关决议》，明确该项目部由刘某对公司及股东负责。

2008年12月10日，通业公司与黄某全、刘某等人作出《彭酉路PY5项目管理工作会议决议》，载明：关于■(该■为被划掉的名字)、黄某全(陈某海)、陈某某、杨某及公司所投入股本金的管理，均按每月1%计息，股本金的退还顺序为按重庆高投司(交旅公司)的返还顺序进行等。在会议决议上只有黄某全、刘某等人的签名，但到会的赵某某、杨某没有签名。

2009年3月4日，通业公司作出《重庆彭酉路PY5项目会议纪要》，载明:对于杨某、陈某某所提到的1400万元问题，认为该贷款是为了解决项目难题，应该由刘某、黄某全、杨某、陈某某四人想办法，而不是公司;该四人没有任何权利对1400万元私下分配股权。

另查明，彭水至酉阳PY5合同段工程现未竣工。

一审中，赵某某、杨某、陈某某明确表示对合伙期间的合伙事务不进行清算，且明确表示不能提供合伙期间的财务资料等清算证据。

赵某某、杨某、陈某某于2009年7月20日向一审法院起诉，请求:1.确认《联合投标协议书》和《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》无效;2.依法解除赵某某、杨某、陈某某与刘某之间的合伙关系;3.判令刘某、通业公司退还赵某某合伙出资款488.5304万元，并承担资金占用损失(以488.5304万元为本金，按月息1%，从2006年11月30日起至2009年7月19日止);4.判令刘某、通业公司退还杨某合伙出资款100万元，并承担资金占用损失(以100万元为本金，按月息1%，从2006年11月30日起至2009年7月19日止);5.判令刘某、通业公司退还陈某某合伙出资款90万元，并承担资金占用损失(以90万元为本金，按月息1%，从2006年11月30日起至2009年7月19日止)。诉讼费、保全费由二被告负担。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《联合投标协议书》和《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》的效力;2.赵某某、杨某、陈某某与刘某的合伙关系是否应解除，刘某和通业公司是否应承担退还合伙出资款的义务。具体评述如下:

1.关于《联合投标协议书》的效力。首先，从该协议的签约主体看，为赵某某与刘某，是平等的两个自然人;其次，从协议的内容看，是两个自然人对即将挂靠的投标建筑企业，在该企业投标彭水至酉阳PY5合同段，并在企业投标和中标后，双方对应缴纳的工程保证金、缴纳工程管理费、以及工程利润分配的约定，并非属于《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定和建筑工程招投标管理办法所规定的建筑工程招投标禁止个人进行投标的法律范畴;事实上该工程由具有建筑资质的通业公司中标，并签订了建筑工程承包协议，法律并不禁止挂靠建筑企业的内部承包中，承包人之间的个人约定，从而该协议并非无效。关于《四川省通业建设有限公司项目都管理协议》，该协议是通业公司在承包彭酉路PY5合同段工程后，通业公司与通业公司内部项目部的第一负责人赵某某签订的，从协议主体和内容看，是通业公司对具体施工的项目部的负责人明确权利义务的内部管理行为，实质是企业管理行为，并不违反法律规定，因此，该协议只对企业内部的项目管理人发生效力，对企业的外部不发生法律约束力，协议有效。综上，赵某某、杨某、陈某某关于上述协议违反建筑法的规定应属无效的理由不成立。

2.关于赵某某、杨某、陈某某与刘某的合伙关系是否应解除，合伙人出资款应否退还的问题。赵某某、杨某、陈某某与刘某系合伙关系，为四人签订的《交纳风险保证金的组成》证实，该书证内容符合民法通则关于对个人合伙的规定即共同出资、共担风险。各合伙人所交纳的风险保证金即是各合伙人的出资，系四合伙人以其出资款各自向通业公司和交旅公司交纳了工程保证金。对合伙关系中的合伙人能否退出合伙，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中关于个人合伙的规定，合伙人可退伙，但退伙时各合伙人应当进行清算并对合伙事务的盈亏按约定进行分配和承担，即对合伙期间的债权债务进行清算后，方可解除，由于赵某某、杨某、陈某某与刘某没有向该院举示债权债务和合伙已结算的证据，且在一审中四人均明确表示不同意进行结算，因此，赵某某、杨某、陈某某请求退伙及返还出资款的条件不具备，应予驳回。

综上，由于合伙人退伙时应当进行合伙结算，以确定合伙人在合伙期间的盈亏和合伙债务，以保护其他合伙人和债权人的权益，赵某某、杨某、陈某某及刘某在审理中明确表示对合伙事务不进行结算，也不能提供结算依据，因此，赵某某、杨某、陈某某要求解除合伙关系，退还合伙出资款的理由，证据不充分，其请求不符合法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第二十一条、第三十二条，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下:驳回赵某某、杨某、陈某某的诉讼请求。一审案件受理费5.9297万元，保全费5000元，合计6.4297万元，由赵某某、杨某、陈某某共同负担。

赵某某、杨某、陈某某、刘某不服一审判决，向本院提起上诉。赵某某、杨某、陈某某请求撤销原判，依法改判。理由如下：1.《联合投标协议书》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应属无效。《项目部管理协议》实际是明确挂靠双方权利义务的约定，同样违反了法律的强制性规定，应属无效。且对该协议的效力，协议双方均认为无效；2.合伙人最初是刘某，后来才变为通业公司。基于《项目部管理协议》无效和通业公司已收回1400万元出资的事实，通业公司应当退还赵某某、杨某、陈某某出资款。退还出资本息的请求既符合合伙人之间的约定，又符合合伙人权利义务对等原则，应予支持。一审法院认为退伙清算是返还出资款的前提条件，理由牵强。实际上，整个项目及资金均在通业公司的控制之下，即使搞了退伙清算，刘某也无法退还赵某某、杨某、陈某某的出资款，因此，没有清算根本不构成返还出资款的障碍；如果返还出资必须以清算为前提，鉴于通业公司已于2009年11月19日向重庆市第五中级人民法院提起了清算之诉，本案也应中止诉讼，而不能直接驳回诉讼请求。

刘某上诉请求依法纠正一审判决所作出的关于其与赵某某、杨某、陈某某之间具有合伙关系的认定。理由如下：1.通业公司是合伙人，刘某是受通业公司的委派参与项目经营管理，是通业公司的代理人而非合伙人；2.向业主交旅集团所交纳的履约保证金中的1400万元系由通业公司通过贷款筹集并由通业公司交纳，刘某不是该1400万元的出资人。对此，赵某某、杨某、陈某某及通业公司均明知且无任何异议。

通业公司答辩称：赵某某、杨某、陈某某与刘某之间是合伙关系，与通业公司无关；刘某既是出资人又是通业公司委派的工作人员；退还出资可以，但必须待工程完工后先清算。一审判决正确，应予维持。

本院二审查明：2007年2月8日，赵某某与通业公司签订《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》，约定:通业公司委托赵某某组建通业公司彭酉路PY5合同段工程项目部，并任命赵某某为项目部第一责任人；项目部全面履行公司与业主所签订的施工合同，代表公司承担合同中施工方的全部责任和义务；项目部实行自主经营、自负盈亏，自行承担在经营活动中的风险、责任和损失；公司按工程总造价的3%提取公司管理费；在项目部违反公司运作规定或确认项目部无法履约时，公司有权直接管理项目部工程业务的经营活动，重新组建项目部，无条件的终止本协议；公司不干涉项目部的正常经营活动，但有权要求项目部随时汇报经营情况等等。

2007年11月6日，通业公司向彭酉路PY5合同段项目部发出《关于明确彭水PY5合同段银行贷款性质的函》，载明：通业公司在彭酉路PY5合同段中标，按规定需缴纳工程履约保证金x元，因各股东资金缺口大无法全额缴纳，致使通业公司向银行贷款1400万元。根据当时的具体情况通业公司委托刘某负责组织落实该笔贷款，但该贷款不属于刘某所有，刘某无权进行处理、安排使用。

2008年9月16日，赵某某、杨某、陈某某向通业公司发出《关于终止挂靠进行清算的函》，载明：“……因诸多原因，双方无继续合作的意愿。对此，赵某某、杨某、陈某某与贵司有过包括退出挂靠在内的多种设想，但未达成一致意见。贵司也早已将项目现场负责人赵某某换为刘某。因此，现赵某某、杨某、陈某某正式通知贵司，三人退出挂靠，敬请贵司在2008年9月30日前与赵某某、杨某、陈某某进行清算，必要时贵司也可交由权威机构进行审计，将三人所有出资股金本息、借款本息、工程其他垫支款以及已完工程之利润结算支付给赵某某、杨某、陈某某。”

2008年12月10日《彭酉路PY5项目管理工作会议决议》载明:PY5项目工程由通业公司中标，由于通业公司当时资金周转困难，经协商，通业公司同意黄某全(陈某海)、陈某某、杨某与通业公司一起对项目所需资金融资，成为PY5项目股东；从2008年12月10日起，由项目股东通业公司出面主持项目工作；黄某全(陈某海)、陈某某、杨某及公司所投入的股本金按每月1%计息，股本金的退还顺序为按重庆高投司(交旅公司)的返还顺序进行，股本金的转让按国家对股份制的管理办法处理；工程有利润时，全额退还各股东股本金及每月1%的利息，利润按股本金比例分配；工程没有利润也不亏损时，各股东各自领回股本金；工程亏损时，亏损由各股东共同承担，若经协商不再追究以前的失误则各自按股本金比例承担损失，若不能协商一致则由赵某某、刘某、通业公司各自承担主持工作阶段的损失，以弥补其他无责任股东的亏损。会议决议上有通业公司的公章及黄某全、刘某的签名。赵某某、杨某到会但没有在决议上签名。

2009年3月4日，通业公司作出《重庆彭酉路PY5项目会议纪要》，载明:当时公司贷款1400万元是为了解决项目难题，此款本应由刘某、黄某全、杨某、陈某某四人想办法解决；刘某、黄某全、杨某、陈某某没有任何权利对1400万元私下分配股权，其达成的共识对公司没有任何法律约束；根据2008年12月10日会议精神对项目开始以来的财务分阶段进行审计；杨某、陈某某提到的退股问题，按国家相关规定及2008年12月10日会议精神办理，待审计结束、盈亏清算后，根据股本的实际价值协议转让给通业公司或其他股东。

另查明：2009年11月20日，通业公司向重庆市第五中级人民法院起诉，请求：1.确认《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》无效；2.请求对赵某某、杨某、陈某某、刘某合伙在彭水至酉阳路PY5合同段项目部承包经营期间的债权债务进行清算，并由赵某某、杨某、陈某某、刘某连带承担该期间的亏损或者债务。该案正在审理中。

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

二审中，赵某某、杨某、陈某某当庭撤回要求刘某退还出资款的诉讼请求。

本院认为，本案的争议焦点有：1.《联合投标协议书》和《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》的效力;2.刘某与赵某某、杨某、陈某某之间是否存在合伙关系；3.赵某某、杨某、陈某某要求通业公司退还出资款的请求是否成立。具体分析如下：

关于《联合投标协议书》和《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》的效力问题。从《联合投标协议书》、《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》、《关于终止挂靠进行清算的函》以及2008年12月10日《彭酉路PY5项目管理工作会议决议》等证据载明的内容来看，在2008年12月10日之前，赵某某、杨某、陈某某、刘某之间是合伙关系，但实际上刘某只是名义上的合伙人，其并未出资，真正的出资人是通业公司；而赵某某、杨某、陈某某、刘某与通业公司之间则是一种挂靠关系。2008年12月10日之后，赵某某、杨某、陈某某与通业公司之间的关系进一步明确为联营关系，至此，前面的挂靠关系已经被后面的联营关系所取代，因此，再来评判《联合投标协议书》和《四川省通业建设有限公司项目部管理协议》的效力已无实际意义。事实上，彭酉路PY5合同段工程由具有建筑资质的通业公司中标，并且通业公司本身也是出资人。

关于刘某与赵某某、杨某、陈某某之间是否存在合伙关系的问题。根据刘某与赵某某签订的《联合投标协议书》的约定，双方按各自缴纳履约保证金的数额确定其投资比例并据此分配利润。实际上刘某并未出资。虽然刘某、赵某某、杨某、陈某某签订的《通业公司彭酉路PY5合同段交纳风险保证金的组成》中明确1400万元为刘某缴纳，但通业公司向彭酉路PY5合同段项目部发出的《关于明确彭水PY5合同段银行贷款性质的函》对此予以否认，同时根据2008年12月10日《彭酉路PY5项目管理工作会议决议》及2009年3月4日会议纪要的记载，通业公司是项目出资人，对1400万元的投资享有股东权利。综上，刘某与赵某某、杨某、陈某某之间不存在合伙关系。一审认定事实错误，应予纠正。

关于赵某某、杨某、陈某某要求通业公司退还出资款的请求是否成立的问题。目前赵某某、杨某、陈某某与通业公司合伙关系尚在，赵某某、杨某、陈某某并未提出解除与通业公司之间的合伙关系，在此情况下其无权要求通业公司退还出资款。另外，根据2008年12月10日《彭酉路PY5项目管理工作会议决议》，能否全额退还股本金要根据工程的盈亏情况确定。因此，赵某某、杨某、陈某某要求通业公司退还出资款的请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定刘某与赵某某、杨某、陈某某之间存在合伙关系属事实认定错误，本院依法纠正，但原审判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由赵某某、杨某、陈某某共同负担。

本判决为终审判决。

审判长李季宁

审判员刘某妹

代理审判员朱鸿春

二○一○年七月十九日

书记员皮建