原告沈某。
委托代理人吴某。
委托代理人徐某。
被告上海某房地产有限公司。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人明某。
委托代理人许某。
原告沈某诉被告上海某房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2009年12月29日立案受理后，依法由代理审判员徐某梅独任审判。本案于2010年1月21日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐某，被告委托代理人明某、许某到庭参加诉讼。本案于2010年2月5日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐某，被告委托代理人明某、许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈某诉称：原告系被告开发的某房地产的购房人，购买房屋建筑面积为87.83平方米。被告在发给原告的房产宣传广告上明某表示，“附赠北侧8平方米空中庭院”，但在原告实际购房后才发现根本不存在附赠的8平方米空中庭院，且所购房屋也多处不符合原合同约定，而对于此种严重违约情况，被告都以牵强理由予以搪塞，拒不承担合同义务。另，被告多收取原告公摊面积费用人民币3,365元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明某允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明某允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”被告未履行销售广告上具体允诺的行为已构成实际违约，应当按照原合同约定实际履行并承担违约责任。另，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“……（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”被告应按照该计算方式赔偿原告。据此，原告请求：1、被告承担违约责任，赔偿原告89,903.15元；2、被告退回多收原告的公摊面积费用3,365元。案件审理过程中，原告变更第1项诉请为：要求被告承担违约责任，赔偿原告89,958.64元。
被告上海某房地产有限公司辩称：1、本案所涉房屋的预售合同签订时间早于销售广告的发布时间。被告和印刷单位签订的印刷合同是在2008年7月。广告当中载明某屋是在2008年7月份销售。广告中写明，2008年中考的结束时间为2008年6月22日。由于预售合同签订在前，营销广告发布在后，所以不构成要约。2、原告所买的房屋不属于广告上房屋的户型。广告指向的是F型，而原告购买的房屋不是F型。3、赠送空中庭院不等于赠送建筑面积。被告所购房屋的实测建筑面积与原告拿到房屋的建筑面积是一致的，不存在误差。因此，原告的诉讼请求无事实依据，请求驳回。
经开庭审理查明：2008年5月21日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《上海市商品房预售合同》，合同约定：甲方经批准，在该地块上投资建造《某园》商品房，主体建筑物的建筑结构为钢混结构;建筑物地上层数为X层;上述商品房已具备《上海市房地产转让办法》规定的预售条件，青浦区房屋土地管理局已批准上市预售（预售许某证编号：青浦房地（2008）预字x号）;乙方向甲方购买青浦区X镇X路X弄《某园》X号X层X室房屋；据甲方暂测该房屋建筑面积为87.83平方米;其中套内面积为70.30平方米、公用分摊建筑面积为17.53平方米,该房屋建筑层高为2.9米;该房屋建筑设计及平面图见本合同附件二；该房屋建筑结构、装修及设备标准见本合同附件三；该房屋相关情况说明（抵押关系、租赁关系）见本合同附件四，（相邻关系及小区平面布局）见本合同附件六；该房屋《前期物业管理服务合同》、《使用公约》或有关承诺书见本合同附件五；乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为7,478.23元;根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为656,813元;在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补;2、甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过+3%（包括3%），不向乙方收取超过部分的房价款;甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过-3%（包括-3%），乙方有权单方面解除本合同。乙方行使单方解除权时，必须在双方签署《房屋交接书》之时或之前提出，否则视为放弃该项权利；甲方定于2009年5月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。合同另对其他条款作了约定。合同签订后，原告于签约当天支付了房款656,813元。2009年5月30日，原告向被告支付房款3,440元。原告合计向被告支付房款660,253元。对此，被告均向原告开具了购房发票。2009年5月30日，被告向原告交付了房屋。原告于2009年11月18日取得了该房屋的上海市房地产权证。2009年12月，原告以被告未赠送8平方米空中庭院及被告多收取公用分摊面积费用为由，向本院提起诉讼。
另查明：经有关部门测绘，系争房屋的实测建筑面积为88.29平方米，其中套内建筑面积为70.31平方米，公用分摊面积为17.98平方米。
以上事实，由双方当事人陈述、上海市商品房预售合同、购房发票、房屋分套建筑面积计算成果表（实测）、上海市房地产登记簿、上海市房地产权证、预售许某证等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
本案的争议焦点及本院的分析认定:
1、原告提供的营销广告的取得时间，以及在本案中被告是否对该广告承担相应的法律责任。
原告认为，2008年4月份前后，原告从被告处取得了营销广告，该广告上载明“附赠北侧8平方米空中庭院”，且该广告的上半部分没有指明某F型的户型。因此该营销广告应视为预售合同的内容。被告交付房屋时，原告发现被告没有附赠8平方米空中庭院，即与被告交涉。在交涉过程中，被告销售人员李亮对赠送8平方米的空中庭院进行了解释。由于被告没有赠送空中庭院，已构成违约，故要求被告承担违约责任。被告除了原告提供的广告外，还有其他的销售广告。为此，原告提供了营销广告一份及署名为李亮的字据一份。营销广告上载明某主要内容为：“岁月成就经典，精品即将上市。十五年地产开发经验，全国二十强品质保证，近距离接触中心绿化景观，全面感受89平米高附加值经典三房。即五月之后再次独领六月上海房产销售冠军，经典品质不容错过”、“经典因岁月而沉淀!新城集团以15年地产开发经验打造经典三房，超高性价比小高层七月在青浦新城盛放。89平方米灵动空间，布局合理，南北通透，附赠北侧8平米空中庭院，更可观赏中心绿化景观，在感受高附加值的同时，享受天地与自然为伴。”、“在刚结束的08年中考中，毓秀学校成绩名列青浦前矛，……。”、“某小高层七月盛情绽放”。该广告上还附有F型房型图。
被告认为，原、被告双方间的预售合同是在2008年5月签订，但原告提供的营销广告是被告于2008年7月中旬印发，也就是说该营销广告是在原、被告双方签订预售合同后才印发的。理由是：1、被告与广告印刷商签订的合同是在2008年7月2日；2、广告上有两处可以印证该广告印发的时间在2008年7月。一处是“即五月之后再次独领六月上海房产销售冠军”，说明某告是在6月份之后印发。另一处是“在刚结束的08年中考中”，因为中考结束是2008年6月22日，因此，广告是在2008年7月印发。该广告与原告没有关系。除此之外，没有印发过其他附送8平方米空中庭院的广告。另外，被告印发该广告是针对F型房型，而原告购买的房屋并非是F型房型，而是J型房型。为此，被告提供了合同书、施工平面图、编订（变更）门弄（楼）号牌通知及附图。
被告对原告提供的广告真实性没有异议，但认为该广告是在双方签订的预售合同之后印发；对原告提供的署名为李亮的字据，认为该字据有些内容不是李亮所写。
原告对被告提供的合同书认为并不能证明某本案是否有关系，合同书与广告不存在关联性，且签订合同书时原告并不在场；对被告提供的施工图认为与原告的房屋不一致，而非竣工图，且系被告一方使用，被告未告知二原告所购房屋的户型类型，图纸亦未显示；对被告提供的编订（变更）门弄（楼）号牌通知及附图没有异议。
本院认为，从原告提供的营销广告的内容：“某小高层七月盛情绽放”、“即五月之后再次独领六月上海房产销售冠军”、“在刚结束的08年中考中……”，可以认定该营销广告出台的时间应该是在2008年7月份，且该广告指向的房屋开始销售的时间也在2008年7月份。原告认为该营销广告是被告在2008年4月前后取得，因原告未能对自己的主张提供相应的证据予以证实，故本院对原告的主张不予采纳。另外，原告提供的营销广告针对的是F型房型，而原告购买的房屋是J型房屋，因此该广告并不是针对原告的房屋而发布。因此，本院认定原告提供的营销广告是原、被告双方签订预售合同后由被告发布，且该广告也不是针对原告所购房屋而制作，故本案中原告不能以被告未赠送8平方米空中庭院为由，要求被告承担相应的法律责任。
2、被告是否应向原告退还因公摊面积增加而收取的房款。
原告认为，根据《上海市房地产转让办法》规定，因分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变。现在系争房屋的建筑面积经测量，虽建筑面积有增加，但增加的公摊面积，故被告不应再增收房款。被告多收的这部分房款应予退还。
被告认为，系争房屋的暂测面积与实测面积的误差在正负3％之内。最高人民法院已对此问题作出了司法解释，且该司法解释没有区分套内面积和公摊面积。司法解释的效力高于上海市地方规定，故被告不应退还原告房款。
本院认为，根据预售合同约定，暂测面积与实测面积不一致时，“除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补;2、被告同意当暂测面积与实测面积的误差超过+3%（包括3%），不向原告收取超过部分的房价款;被告同意当暂测面积与实测面积的误差超过-3%（包括-3%），原告有权单方面解除本合同。原告行使单方解除权时，必须在双方签署《房屋交接书》之时或之前提出，否则视为放弃该项权利。”而作为地方政府规章的《上海市房地产转让办法》对实测公摊面积增加是否收取房价款有明某规定，转让办法第四十四条规定“因按照本办法第二十七条第二款规定分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变”。由此，转让办法的上述规定已由原、被告通过预售合同条款约定成为合同内容，因而对原、被告双方均产生合同约束力。现系争房屋因公摊面积增加的0.45平方米，按照转让办法第四十四条规定，被告不应计取房价款。原告主张被告返还公摊面积增加而支付的房款，合法有据，应予支持。预售合同第五条关于面积误差3％的处理方式有明某的适用前提，即“除法律、法规、规章另有规定外”。在上海市地方政府规章（即转让办法）有明某规定，预售合同前的特别告知条款又有明某告知转让办法第四十四条具体内容的情况下，被告仍然抗辩不应区分公摊面积和套内面积计算面积差价款，显然不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告双方签订的上海市商品房预售合同系双方真实意思表示，并不违反国家有关法律法规的强制性规定，应为合法有效。本案中，原告提供的营销广告是被告在与原告签订商品房预售合同之后制作，且该广告针对的是F型房屋，并不是原告所购的J型房屋，该广告指向的房屋于2008年7月销售，故该广告内容不能视为原、被告签订的商品房预售合同的内容，原告不能依据该广告内容要求被告承担违约责任。因此，原告以被告未附赠8平方米空中庭院为由，要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。根据双方签订的预售合同约定，房款按实测建筑面积多退少补的前提是除法律、法规、规章另有规定外，而《上海市房地产转让办法》已对公摊面积增减是否影响房屋总价款的增减作了明某规定，故原告要求被告退还因公摊面积增加而增收的房款，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决如下：
一、被告上海某房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告沈某房款3,365元；
二、原告沈某要求被告上海某房地产有限公司承担违约责任，赔偿89,958.64元的诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2,133.09元，减半收取1,066.55元，原告负担1,028.09元，被告负担38.46元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明某的，按照以下原则处理：
（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；
（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
审判员徐某梅
书记员夏明某
