上诉人（原审原告）：位某某,女,X年X月X日出生。
委托代理人：王某某,男,X年X月X日出生,系位某某丈夫,特别授权。
委托代理人：李玮,河南智翔律师事务所律师,一般代理。
上诉人（原审被告）：洛阳市第二汽车运输公司。住所地：河南省洛阳市老城区王某大道X号。
法定代表人：朱某某,该公司经理。
委托代理人：陶然,该公司法律顾问，特别授权。
被上诉人（原审被告）：史某某,男,1983年4月出生。
上诉人位某某、洛阳市第二汽车运输公司(以下简称二运公司)与被上诉人史某某因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院(2009)西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人位某某的委托代理人王某某、李玮，二运公司委托代理人陶然到庭参加诉讼，被上诉人史某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年12月5日5时30分,在洛阳桥由南向北第七根路灯处,张红卫驾驶豫x号小客车沿洛阳桥由南向北行驶,至该处时,小客车前部与同向行驶的位某某骑的人力三轮车尾部相撞,致二车损坏、位某某受伤。发生事故后,张红卫驾驶车辆逃逸事故现场。2006年1月9日经洛阳市公安局交通警察支队二大队认定,张红卫负此事故的全部责任,位某某不负此事故责任。事发当日原告被送往洛阳市中心医院,诊断为右额、颞脑挫裂伤、脑疝形成,遂在该院住院治疗,同年3月12日转入河南科技大学第一附属医院,诊断为颅脑损伤、脑积水、颅骨缺损,在该院住院治疗至2006年12月25日出院。2007年11月13日再因颅脑损伤入住该院,同年11月21日出院。关于原告的伤残程度、后期治疗费用及护理人数、期限等经其申请、本院委托洛阳济仁法医临床司法鉴定所进行鉴定,结论为原告左侧上、下肢肌力0级,为二级伤残。日常生活能力大部分丧失,须护理,每日2班、每班1人,共需2人护理。一年内肢体瘫难以恢复需护理,一年后视情况而定。后期治疗费用共计x.5元。另查:原告之父魏同周X年X月X日出生,原告之母马栓英X年X月X日出生,二人均系洛阳市洛龙区X镇X村X组农民，原告兄弟姊妹共7人。
原告本案中各项损失包括:医疗费x.88元、误工费4904.95元(按2006年河南省农民人均纯收入3261.03元/年计自2006年9月20日至定残前一日共549天)、护理费x.19元(按2006年河南省农民人均纯收入3261.03元/年计住院期间103天3人、出院后定残前446天3人、定残后一年2人计)、住院伙食补助费1030元、营养费1030元、残疾赔偿金x.54元(按2006年河南省农民人均纯收入3261.03元/年计20年的90%)、后期治疗费x.5元、精神慰抚金x元、被抚养人生活费4012.7元(按2006年河南省农民人均生活消费支出2229.28元/年,其父计5年、其母计9年,除以7人再计90%)、交通费400元、复印费140元、个人护理品费用390.1元、残疾辅助器具费1450元。以上共计x.86元。
另查:豫x号小客车行驶证上车主为洛阳市第二汽车运输公司,该公司2005年6月与张正三签订出租车合作经营协议,后张正三转让给被告史某某,同年11月,史某某与张红卫达成包车协议,约定该车白天由史某某驾驶,晚上由张红卫驾驶,每晚由张红卫向史某某交包车费30元。
原审认为:本次事故因肇事司机张红卫未注意安全行驶义务及肇事后逃逸,经事故处理部门认定其应负事故的全部责任,该认定结论客观公正,应作为本案民事赔偿划分责任的依据。肇事车登记车主为洛阳市第二汽车运输公司,实际车主为史某某。实际车主史某某作为车辆的实际所有人应负赔偿责任。洛阳市第二汽车运输公司作为挂靠单位某应承担相应的责任。原告主张的误工费过高,证据不足以认定,应按农民纯收入的标准计算;其主张的护理费亦过高,应按农民的纯收入标准计算;提交的没有正规票据的费用不予认定;营养费可参照医嘱予以考虑;因原告生活不能自理,其主张的个人护理用品予以酌情支持。残疾赔偿金、被抚养人生活费按有关规定标准计算。精神抚慰金酌定x元。定残后的护理费暂按现有鉴定结论考虑1年内的护理费用,1年后如仍需护理可另行诉讼。现依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,经本院审判委员会研究,缺席判决如下:一、被告史某某赔偿原告位某某各项损失共计x.86元。二、被告洛阳市第二汽车运输公司在上述赔偿范围内负补充赔偿责任。三、驳回原告位某某的其他诉讼请求。上述第一项限判决生效后十日内履行。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1500元、鉴定费1839.6元、邮寄费120元,共计3459.6元,由原告负担399.6元、被告史某某负担3060元。诉讼费用经院长批准缓交至执行时,执行时由被告一并清结。
宣判后，位某某不服，向本院提起上诉称:一、原审判决认定事实清楚，但是对上诉人住院期间的误工费、伙食补助费、护理费计算有失公平,少计算5万元。上诉人在2006年住院93天,2007年住院9天,出院后356天到2008年3月23日定残之日82天,共计549天，跨越三个年度。原审判决以2006年河南省农民人均纯收入计算上诉人的误工费有失公正。洛阳市的统计数据高于河南省的水平,原审法院采取低标准计算,显失公平。上诉人住院期间的护理费2006年93天,医院证明护理人员3人，护理费应为5148.48元。2007年9天,护理人员3人,护理费为650.7元,2007年356天,2008年82天护理2人,护理费为x.38元。(按2005、2006、2007三个年度的不同标准计算)，定残后2008年3月23日至2009年3月22日一年的护理费应为x元,护理人是上诉人同胞的姐姐和妹妹,他们都是洛阳市X镇户口,原审法院按2006年度河南省农民的人均纯收入3261.O3元标准计算护理费,显失公平。上诉人住院期间的住院伙食补助费,2007年河南省道路交通事故赔偿参照的标准为省内每日30元,应为3060元。二、原审法院在庭审时,口头驳回上诉人的诉讼请求,没有法律依据。本案被发回重审,适用一审的诉讼程序,上诉人在诉讼中改变请求是法定的权利,原审法院对上诉人增加的请求,口头驳回没有法律依据,剥夺了上诉人在原审的诉讼权利。综上所述，请求二审法院依法改判误工费、住院伙食补助费和护理费的数额，诉讼费用由二运公司承担。
二运公司答辩称：关于赔偿数额，一审法院计算正确。位某某的伤是司机造成，答辩人表示同情，但答辩人也是受害人，而且经营也非常困难，请求驳回位某某的上诉。
二运公司上诉称：一、应追加张红卫的继承人作为被告参加诉讼。张红卫是豫x车辆的肇事司机和包车司机。对于事故的赔偿，具有不可推卸的责任。一审原告撤销对其起诉，那么应放弃张红卫应承担的赔偿份额，否则应追加张红卫的继承人作为被告参加诉讼，并承担赔偿责任。二、交警队做出的事故责任认定书不能作为本案民事赔偿划分责任的依据。本案中交通事故发生的地点在洛阳桥由南向北第七根路灯处，上诉人在庭审中举证案发处为禁止非机动车通行，并有禁止通行标志的证据，位某某非法占道，在交通事故中占主要过错，应承担交通事故及民事赔偿的主要责任，张红卫承担次要责任，而一审违背事实，采信交通事故认定书，判令史某某承担全部民事赔偿责任不公平。三、一审判决上诉人对史某某的民事赔偿部分在赔偿范围内负补充赔偿责任没有法律依据。首先，一审庭审中上诉人举证的证据是2006年6月上诉人与张正三签订了出租车经营委托合同，即证明上诉人与车主张正三之间是委托代办关系，张正三是实际车主。其次，一审查明2005年10月车主张正三将车卖给被告史某某。史某某又将出租车包给张红卫经营。以上行为上诉人并不知道。此时车的所有权人、车主、受益人为史某某,张红卫对该车具有运行支配、占有、使用收益权。上诉人与史某某、张红卫之间没有任何法律关系，与事故的结果也无因果关系。根据2001年最高人民法院《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》规定，“名义车主”既不能支配该车的运啻,也不能从该车的运营中获得利益，应免除“名义车主”的责任。四、该案在原二审期间,洛阳市中级人民法院(2008)洛民终字笫1451－X号民事裁定书裁定上诉人先行支付位某某三万元，上诉人已于2009年1月20日履行,该款应在判决书中扣除,而一审没有扣除。五、一审判决精神抚慰金数额过高，有失公平。最高院将伤残赔偿金、死亡赔偿金定为精神抚慰金，该案一审已判伤残赔偿金，如果再判4万元精神抚慰金，就加重了赔偿人的责任,也不符合现阶段经济发展水平。综上，请求二审法院依法改判上诉人在管理费范围内承担补充赔偿责任，依法追加张红卫的继承人作为被告参加诉讼，承担赔偿责任，诉讼费由位某某承担。
位某某答辩称：一、申请追加当事人参加诉讼是二运公司作为本案当事人的诉讼权利,在本案一审阶段二运公司已经放弃了这项诉讼权利。二、张红卫是豫x号出租车的肇事司机,他在本案发回重审前的二审诉讼阶段已经死亡。张红卫所在村委会出具有其死亡的证明书,一审上诉人已向法院提交。另外:2005年12月5日,交通事故发生后,在上诉人位某某住院抢救期间,张红卫缴纳了x元的住院费。三、洛阳市交警支队在2005年12月5日交通事故发生后,作出的交通事故认定书,符合2O04年4月1日施行的《道路安全法实施条例》第92条的规定,交通肇事后逃逸的当事人承担全部责任，答辩人不承担责任。四、洛阳市第二汽车运输公司是豫x号肇事出租车的法定车主,该车行车证上有明确的记载。史某某是豫x号出租车的实际控制人,张正三虽然与二运公司签订了合作经营协议,但是最终实际履行该协议的人是史某某。洛阳市西工区人民法院（2006）西民初字第X号民事判决书对上述事实予了确认。五、洛阳市第二汽车运输公司在本案应承担连带赔偿责任。在我国现阶段,出租车的运营权不属于个人所有。二运公司是本案交通事故肇事车辆豫x号出租车的法定车主,对上诉人位某某在交通事故中遭受的人身损害赔偿应负连带责任。六、二运公司在本案发回重审前先行给付位某某的三万元,不在本案诉讼的数额之内,原审判决没有扣除合理合法。七、精神损害抚慰金是赔偿义务人的法定赔偿项目,上诉人位某某在本案的交通事故中人身受到损害，伤残等级二级，从一个能自食其力的健康人，一下子沦落为终身生活依赖需要护理的二级伤残者,位某某本人和亲属遭受的精神伤害是难以用金钱衡量的。
经审理查明，本案审理期间，洛阳市中级人民法院作出（2008）洛民终字第1451－X号民事裁定，先予执行二运公司三万元给位某某，双方对此事实均不持异议。其余二审查证与一审认定事实一致。
本院认为：关于二运公司称应追加张红卫的继承人参加诉讼的主张，因其在一审中并未提出追加申请，故对此主张本院不予支持。关于二运公司称位某某在交通事故中负主要责任，交通事故认定书不能作为赔偿责任划分依据的主张，因在本案的交通事故认定书做出后，张红卫不服，向洛阳市交通警察支队提出申诉，洛阳市公安交通警察支队执法监督委员会维持了事故责任认定。因此，一审判决以该事故责任认定书作为判决的依据并无不当。二运公司作为本案肇事车辆的挂靠单位，应当承担补充赔偿责任，其称不应当承担补充赔偿责任的主张本院不予支持。关于二运公司称一审判决精神抚慰金数额过高问题，位某某因此次交通事故造成二级伤残，日常生活能力大部分丧失，一审法院根据本案实际情况酌定x元精神抚慰金并无不当。二运公司称先予执行的x元应予扣除，因经查证，确系在诉讼过程中先予执行了x元，故应将此款予以扣除。关于位某某称一审判决少算误工费、住院伙食补助费和护理费问题，本院认为，位某某构成二级伤残，日常生活能力大部分丧失，护理任务艰巨繁重，一审认定护理费数额偏低。因住院期间需三人护理，位某某主张住院期间护理费即2006年9月19日至2006年12月22日共93天计5148.48元以及2007年11月13日至2007年11月21日9天护理费650.70元，并不超出相关规定，本院予以认定。位某某主张日常由其妹魏巧枝、魏芬芝护理，二人系城镇户口，应按城镇居民收入计算护理费，但一审中仅提供了该两人的身份证及魏芬芝的户口本，未能提供其他证据证明位某某日常由其两人护理，故要求护理费均按城镇居民收入标准计算不予支持。结合本案情况，综合考虑位某某家庭系郊区X村居民以及其二级伤残护理情况，其需两人护理，一人护理费标准按河南省农村居民人均纯收入计算，另一人护理费按河南省城镇居民人均可支配收入计算为宜。位某某出院后至定残之日共计447天(2006年9天，2007年356天，2008年82天)，按2006年度河南省农村居民人均纯收入3261.03元/年计447天1人即3993.64元，按2006年度河南省城镇居民人均可支配收入9810.26元/年计447天1人即x.21元，位某某定残之日2008年3月23日至2009年3月22日这一年的护理费，按2007年度河南省农村居民人均纯收入3851元/年计1人即3851元，按2007年度河南省城镇居民人均可支配收入x.05元/年计1人即x.05元，以上护理费共计x.08元。其余费用一审法院根据案情予以认定的数额，并无不当。位某某虽然在一审中提出了变更诉讼请求，但因其未在法律规定的时间提出，故一审对其变更的诉讼请求不予审理并无不当。综上，位某某和二运公司的部分上诉主张，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决第二项、第三项。
二、变更洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决第一项为：史某某赔偿位某某各项损失共计x.75元，扣除先予执行洛阳市第二汽车运输公司的x元，下余x.75元于本判决生效后十五日内履行。
一审诉讼费维持，二审诉讼费1500元，由洛阳市第二汽车运输公司负担1300元，由位某某负担200元。
本判决为终审判决。
审判长孙志勇
审判员邢玉玲
代审判员赵国欣
二0一0年三月二十九日
书记员陈秋红
