广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市X区双盈建筑工某有限公司，住所地：广东省佛山市X区X路X街X号之二。
法定代表人：郑某，总经某。
委托代理人：陶阳、檀某某，分别是广东源本某师事务所律师及律师助理。
被上诉人(原审原告)：佛山市X区伦教冠鹏木业经某，住所地：广东省佛山市X区木材市场。
负责人：梁某，经某。
委托代理人：马涛，广东杏强律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吴某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：陈军、徐某某，分别是广东国智律师事务所律师及律师助理。
上诉人佛山市X区双盈建筑工某有限公司(以下简称双盈建筑公司)为与被上诉人佛山市X区伦教冠鹏木业经某(以下简称经某)、吴某买卖合同货款纠纷一案，不服广东省广东省佛山市X区人民法院(2005)顺法民二初字第（略）号民事判决，向本某提起上诉。本某依法组成合议庭审理了本某，现已审理终结。
原审法院经某理查明：2005年3月1日，吴某以需方为“顺德区双盈建筑工某有限公司(顺联万利商业广场工某)”名义与供方经某签订一份“协议书”。该协议约定经某向需方供应其承建的“顺联万利商业广场”工某所需的模某、木方，付款方式为货供完后一个星期内支付80%货款，余款在两个月内付清，货款以收某收某方式结算。经某的代表人在协议的供方一栏签名确认，而吴某则在需方代表一栏签名。上述协议签订后，吴某于2005年7月6日写下收某一份，确认自2005年3月3日起至2005年6月6日止，收某单位“顺德区X村万利商业广场工某”收某经某价值（略）.82元的红夹板、模某、木方等货物，收某经某人吴某明。其后经某在该收某上自行记载经某2005年3月17日至同年9月30日分六次共付款65万元给经某。2005年9月30日，双盈建筑公司出具一份金额为（略）元的支票给经某，经某的代表人梁某于支票存根上签章，确认收某该支票，后将该支票兑现。2005年10月27日，经某的代表人梁某与吴某明在一份退回单据上签章，确认“佛山市X区双盈建筑工某有限公司陈村顺联万利广场工某”退回价值（略）元的旧木方、旧夹板等物品。次日，吴某也于该单据上签章，确认退回旧木方等事实。2005年11月1日，经某向原审法院起诉，请求双盈建筑公司支付货款（略）。82元及拖欠货款的经某损失(从起诉日起，按银行同期贷款利率计算至清偿之日止)。庭审中，经某称吴某与其签订买卖协议时，没有持有双盈建筑公司的授权委托书或介绍信等，但签订合同的地点在“佛山市X村顺联万利商业广场”施工某地，且吴某持有双盈建筑公司与佛山市X区顺联万利商业广场有限公司(以下简称顺联公司)签订的建设工某施工某同，该合同的承建方即双盈建筑公司的委托代理人是吴某，吴某也在施工某场指挥施工，故经某有理由相信吴某有权代表双盈建筑公司与其签订买卖合同，且双盈建筑公司向经某的付款行为也证实了双方的买卖关系。同时经某向原审法院明确表示，本某与吴某无关，故不要求吴某承担法律责任。而双盈建筑公司则以其与吴某之间存在建设工某分包某同关系，双方约定吴某对其所分包某工某自行购买建筑材料，本某买卖合同的当事人应为经某与吴某为由进行抗辩。吴某则认为本某的买卖合同发生于经某与双盈建筑公司之间，其仅是签订合同及收某的经某人。
另查，2005年1月20日，双盈建筑公司与顺联公司签订一份“建设工某施工某同”及附件，约定由双盈建筑公司承接位于佛山市X镇的“顺联万利商业广场一至七号楼”的土建工某，合同期限自2005年1月25日至同年8月15日，总价款（略）元。该合同除加盖双盈建筑公司的公章外，由吴某于该公司委托代理人一栏签名，吴某又于合同附件中的中标单位确认处签名确认。
2005年6月12日，吴某与双盈建筑公司签订一份书面分包某同，约定双盈建筑公司将其承建的位于顺德区X镇的“顺联万利商业广场”一至七号楼的全部建设工某由吴某承包，吴某根据双盈建筑公司与建设单位于2005年1月20日签订的建设工某施工某同和相关补充合同为依据，负责施工某全过程管理，以包某、包某、包某电、包某械、包某期、包某收某进行承包，独立核算，自负盈亏，吴某负责组织人力施工，材料供应原则上由吴某保质自购，总工某200天，全部工某款必须先汇入双盈建筑公司帐户，再按双盈建筑公司与建设单位签订的合同付款条文办法按比例拨付给吴某，双盈建筑公司收某建设单位工某款后除留下按比例7.2%的代缴税金及管理费外，其余款项发放给吴某作工某的购料、工某、费用支出之用，吴某委托吴某梅负责办理相关事宜。经某起诉后，双盈建筑公司、吴某于2005年11月5日签订一份分包某同补充协议书，对分包某程的总造价进行了变更，并确认该工某工某的管理人员为欧阳效英等九人。同年12月17日，双盈建筑公司、吴某签订分包某同补充协议书(之二)，约定吴某委托双盈建筑公司支付钢材及棚架款等，同时确认至该日止吴某收某双盈建筑公司工某款（略）.08元。而根据双盈建筑公司提供的七十九份有吴某及其代理人吴某梅确认的付款凭证，从2005年1月29日起，吴某梅和吴某从双盈建筑公司收某各种款项共计（略）。6元(含2005年9月30日经某代表人梁某收某的（略）元支票)。
原审法院审理认为：本某吴某与经某确认吴某以“顺德区双盈建筑工某有限公司(陈村顺联万利商业广场)”名义于2005年3月3日至同年6月6日购买了价值（略）.82元的模某等建材，现尚欠货款（略）。82元未付，现双方当事人争议的焦点在于吴某以“佛山市X区双盈建筑工某有限公司(万利商业广场工某)”名义与经某签订的“协议书”，并且吴某据此收某经某的货物是否构成表见代理。经某主张其有理由相信吴某享有代表双盈建筑公司与经某签订买卖合同的代理权，双方的合同已成立并生效。而双盈建筑公司则否认经某与其存在买卖合同关系，并表示吴某没有代表其签订合同的代理权，事后亦未予以追认，吴某则表示其是代表双盈建筑公司向经某购买货物。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。因此，经某应对其主张吴某有代理权的事实负举证责任。
关于本某吴某的行为是否构成表见代理的问题，根据我国《合同法》第某十九条的规定，无权代理人以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，表见代理的构成要件包某：一、行为人以被代理人的名义与相对人实施“代理”行为；二、行为人实施“代理”行为时并没有代理权；三、客观上存在使相对人相信行为人具有代理权的情形；四、相对人善意且无过失；五、代理人与第某人签订的合同符合一般合同的生效要件。就本某而言，首先，经某在诉讼中提供的买卖协议书，其需方为“顺德区双盈建筑工某有限公司(顺联万利商业广场工某)”，需方名称与双盈建筑公司一致，收某、退回单据等证据表示的收某、退货单位是“顺德区X村万利广场工某”，协议书对买卖标的等进行了约定，且已实际履行，即吴某是以双盈建筑公司名义与经某签订合同，且该合同符合合同的生效要件。其次，吴某与经某签订买卖协议时并没有取得代理权，虽然双盈建筑公司曾委托吴某与他人签订建设工某施工某同，但双盈建筑公司并未委托吴某与他人签订买卖合同。第某，客观上，吴某与经某签订合同时，虽然没有加盖双盈建筑公司的公章或合同、业务章等，而吴某也不是双盈建筑公司的工某人员，但其与经某签订买卖合同时持有双盈建筑公司与顺联公司签订的建设工某施工某同，双盈建筑公司签订该合同及其附件的委托代理人是吴某，而双盈建筑公司提供的分包某同及七十九份付款凭证表明，吴某在与双盈建筑公司签订书面分包某同前，实际上已从2005年1月起负责该工某的施工，全部工某款、购买建材等的付款均由吴某确认，由双盈建筑公司提供帐号结算，也就是说，双盈建筑公司与顺联公司签订建设工某施工某同后，实质上随即将全部工某转包某了吴某，并且提供帐号等和吴某结算工某款。最后，经某与吴某签订买卖协议及履行该协议的过程中，是居于吴某负责该工某的施工，且持有双盈建筑公司与顺联公司签订建设工某施工某同，该合同的委托代理人是吴某，另外，在履行双方买卖协议过程中，双盈建筑公司也于2005年9月30日直接以支票付款（略）元给经某，该支票的出票人是双盈建筑公司，收某人为经某，经某的代表人直接于双盈建筑公司处取得该支票并于该支票存根上签名确认，因此，经某在本某买卖合同的签订和履行过程中均属善意且无过失。
综上所述，本某吴某以双盈建筑公司与经某签订买卖合同，且存在使经某有理由相信其有代理双盈建筑公司签订合同的权利的事由，并已履行该合同的交货义务，由此产生的法律后果应由双盈建筑公司承担，故经某请求双盈建筑公司支付货款（略）.82元并从起诉之日起按银行贷款利率计算利息损失，理由充分，法院予以支持。双盈建筑公司关于其与吴某之间存在分包某同且约定由吴某自行购买建材，双方不存在代理关系的抗辩理由，法院不予采纳。但是，鉴于本某吴某没有取得代理权即以双盈建筑公司的名义从事民事活动，双盈建筑公司在承担法律责任后，得向吴某要求补偿或追偿。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某条第某款、第某、《中华人民共和国合同法》第某十九条、第某百零七条、第某百零九条、第某百六十一条的规定，判决：一、双盈建筑公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付经某货款（略）。82元及利息(从经某起诉之日即2005年11月1日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至判决确定的清偿日止)。二、吴某无须向经某承担付款责任。案件受理费（略）元，财产保全费6036元，合共（略）元，由双盈建筑公司负担。
上诉人双盈建筑公司不服原审法院上述判决，向本某提起上诉称：一、原审法院采用简易程序审理本某，违反了民事诉讼的法定程序，这是导致本某判决错误的原因之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第某百四十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本某规定。”即适用简易程序的案件必须同时具有事实清楚、权利义务关系明确和争议不大三个特征。双盈建筑公司认为，本某不适用简易程序，理由如下：1、本某的债务人并不是双盈建筑公司，即双盈建筑公司与经某不存在买卖合同关系，双盈建筑公司与经某之间权利义务关系不明确。2、本某事实不清，即双盈建筑公司对经某、吴某之间的买卖合同关系不知情。3、双盈建筑公司与经某、吴某的意见完全相佐，即双盈建筑公司的答辩意见和经某的主张完全不同。基于上述理由，双盈建筑公司认为应采用普通程序审理本某。
二、原审法院认定事实不清，适用法律错误，是导致本某判决错误的根本某因。
1、原审法院认定吴某的行为构成表见代理没有事实依据。(1)双盈建筑公司委托吴某代理双盈建筑公司和顺联公司签订建设工某施工某同与经某、吴某之间的建材买卖关系是风马牛不相及的两回事。也就是说，吴某的代理权在其代理双盈建筑公司与顺联公司签订合同后已经某束，经某不能以吴某代理双盈建筑公司与顺联公司签合同为由而相信吴某有权代理双盈建筑公司与经某签订建材买卖合同。(2)经某的负责人与吴某早就认识，且有过生意往来。经某的负责人明知吴某不是双盈建筑公司企业的员工，更明确吴某有自己独立的施工某，且同时承包某项工某。(3)从吴某确认的收某数量来看，远远超过了其承包某万利商业广场工某的木方模某实际需要量。据双盈建筑公司测算，该工某的木方计用量不会超过五万条，而吴某确认收某木方（略）条。(4)原审法院认定吴某的行为构成表见代理的主要依据是吴某于2005年3月1日与经某签订的协议书，双盈建筑公司认为该协议书不能采信，理由如下：A、经某向原审法院提交该协议书时已过举证期限。在庭审时，双盈建筑公司的委托代理人已经某出该协议书已过举证期限，不予质证。而原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某十四条之规定，采信了该协议书。B、据双盈建筑公司了解，经某、吴某之间发生木材购销业务没有签订书面协议，该协议书有可能是经某立案后与吴某签订的。为了查清经某、吴某是否伪造该协议书，双盈建筑公司于原审第某次开庭后的次日书面申请原审法院对该协议书进行打印日期和书写日期的鉴定，原审法院没有接纳这一申请。(5)双盈建筑公司与吴某签订分包某同的日期虽然是2005年6月12日，但是双方实际上从2005年1月就开始履行该分包某同。从2005年1月29日至2005年6月8日，吴某的财务人员吴某梅(吴某的女儿)共在双盈建筑公司处收某工某款（略）元(71笔)。也就是说，双盈建筑公司与经某、吴某之间是工某分包某系，经某、吴某之间才是木材买卖关系。(6)双盈建筑公司与吴某签订的《分包某同》第某条规定；“材料供应原则上以乙方(吴某)保质自购，”《分包某同》的第某条也规定由乙方包某包某进行施工。《分包某同》的第某追认《分包某同》的履行起始日期为2005年1月20日，经某、吴某之间发生木材购销业务的时间是2005年3月至6月。
2、2005年11月5日，双盈建筑公司与吴某签订一份《分包某同》补充协议书，确认欧阳效英等九人(均是双盈建筑公司企业的员工)为该工某工某的管理人员，负责建材验收某工某，双方并未确认吴某明为材料验收某员，且吴某明也不是双盈建筑公司企业的员工，吴某和吴某明于2005年7月6日出具给经某的收某对双盈建筑公司没有任何效力。
3、2005年12月17日，双盈建筑公司与吴某签订了一份《分包某同》补充协议书(之二)，确认被双盈建筑公司分包某工某款约（略）.39元，被双盈建筑公司已书工某款（略）。08元，即吴某采取种种手段，向双盈建筑公司多收某程款三百多万元。
4、经某、吴某之间的木材交易额为（略）。82元，肯定是多次送货，而经某在庭审时不能提交历次送货的签收某，致使双盈建筑公司有理由怀疑其送货量的真实性。
5、双盈建筑公司于2005年9月30日当着吴某的面将一张（略）元的支票给经某，是代吴某付款，当时双盈建筑公司对吴某说这（略）元要计入被双盈建筑公司的工某款，吴某事后已经某面确认。
双盈建筑公司将上述（略）元支票交给经某的另一原因是：吴某欠多家供应商的货款，经某担心吴某收某后将款付给他人，就要求双盈建筑公司将支票直接给经某。这次付款行为只是双盈建筑公司代吴某付款，并不是双盈建筑公司认可经某、吴某之间的交易，即经某、吴某的交易与双盈建筑公司无关。
综上所述，双盈建筑公司认为，双盈建筑公司与经某之间不存在买卖关系，吴某的行为不构成表见代理，即吴某向经某购买木材的行为是吴某的个人行为，支付货款的责任应全部由吴某承担，与双盈建筑公司无关。双盈建筑公司为维护本某业的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定提起上诉，请求：1、撤销佛山市X区人民法院(2005)顺法民二初字第（略）号民事判决，判决双盈建筑公司不承担向经某支付货款的责任。2、本某、二审诉讼费由经某承担。
上诉人双盈建筑公司在二审期间提供了如下证据：证据一、录音磁带及郑某与吴某通话的整理材料。证明：1、吴某是在2005年6月将建筑工某施工某同给梁某看过，而不是在签协议时的2005年3月1日。2、支付的65万元材料款中60万元是吴某支付，支票中的5万元是双盈建筑公司代吴某支付。3、梁某是直接与吴某发生买卖关系。证据二、发包某申请。证明：1、双盈建筑公司承包某顺联万利商业广场工某后，随即将该工某转包某吴某。2、吴某拖欠材料供应商材料款。证据三、送货单。证明：1、从2005年3月3日至2005年5月31日给顺联商业广场工某送建筑材料的送货人是顺德伦教三洲珠江木业制品厂而非经某。2、送货单上的送货数量与顺联商业广场动地正常所需数量相符。3、收某人不是吴某明。
被上诉人经某经某证认为：1、三份证据均不是一审的证据，也不是一审后发生的证据，更不是一审时所不能提交的证据，根据证据规则该证据不属于新证据。2、经某对录音带能否证明事实有不同的看法，由于录音带中两个当事人都是本某的当事人，特别是吴某、郑某他们之间的谈判对认定事实是没有法律上的效力，二审法院应不予采纳。3、对于证据二，经某认为不具备法律效力，只是甲方单方写给有关部门的申请，与本某没有关系。申请书中说“双盈建筑公司承包某工某后，将工某挂靠给吴某的问题”中并没有提到什么时间，所以与本某无关。4、对于证据三，顺德伦教三洲珠江木业制品厂是经某原来的名称，在工某部门可以查到，在一审时双方当事人对此没有异议。有关吴某明签名交货单一张都没有，双盈建筑公司把有刘爱书等人签名的送货单提交于法院，恰好说明双盈建筑公司和吴某于2005年11月5日所签订的分包某同补充协议中所确认的材料验收某员是假的。
被上诉人吴某经某证认为：1、该证据的提交时间是2006年4月11日，不属于新证据。2、对于送货单上的正常所需数量，吴某不清楚，对方应提供正常所需数量是多少的计算依据。3、送货单的数量没有作合理的统计，吴某提交给双盈建筑公司的送货单不只这些。最终确认总数的吴某明只是代表吴某确认的，吴某对此页予以确认。4、对证据二真实性没有异议，关联性有异议。吴某不清楚双盈建筑公司要说明什么，是否是认可申请书中甲方的说法，双盈建筑公司应该明确吴某是否是挂靠。5、对于证据一，吴某确认有此录音，但对录音的完整性有异议，且在什么情况下作此录音有异议，在录音中有很多诱导的话，对其证明内容有异议。综上，双盈建筑公司证据不充分，不能证明其所要证明的内容。本某认为，对证据一录音材料虽然不能作为认定事实的依据，但对本某有证据证明的事实可以作为佐证的证据。证据二已在一审中提交，不属于二审提供的新证据。证据三，经某顺德伦教三洲珠江木业制品厂是经某的原来名称，双盈建筑公司此证据不能证明其需证明的内容。
被上诉人经某在二审期间答辩称：一、原判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。二、双盈建筑公司认为原审法院适用简易程序审理本某违反了民事诉讼的法定程序是对法律的错误理解。首先，第某、本某事实清楚，案件的三方当事人对经某出售货物、双盈建筑公司接受货物、收某货物的价值的及未付款数额的陈述是一致的，经某并提供了协议书、收某、退回单据、支票等可靠证据无需法院调查收某证据就足以证明事实、分清事非。第某、本某权利义务关系明确，双盈建筑公司虽极力否认与经某之间存在权利义务关系，但其以支票的形式向经某支付过部分货款是不争的事实，双方之间的权利义务关系是显而易见，非常明确的。第某、本某争议不大，经某在本某的买卖合同的订立和履行过程中都是善意且无过失的，双盈建筑公司与吴某对经某交付货物的事实也认可，双盈建筑公司无非是想推卸自身的责任，但法律对其是否应承担责任有明确的规定。故本某属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，所以原审法院适用简易程序审理本某并无不当。其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第某百八十一条之规定，违反法定程序是指“1、审理本某的审判人员、书记员应当回避而未回避的；2、未经某庭审理而作出判决的；3、适用普通程序审理的案件当事人未经某票唤而缺席判决的；4、其他违反法定程序的”。而纵观原审审判过程，并没有任何违反法定程序之处，故双盈建筑公司以程序违法为由提起上诉没有法律依据。三、双盈建筑公司的上诉理由不能成立。1、双盈建筑公司称“原审法院认定吴某的行为构成表件代理没有事实依据”与本某事实不符。虽然吴某与经某签订《协议书》时并没有取得代理权，但签订《协议书》是以双盈建筑公司的名义、且在双盈建筑公司承建的顺联万利商业广场工某签订的，而当时吴某负责该工某的施工，至关重要的是签订合同时吴某出具了其作为委托代理人代表双盈建筑公司与顺联公司签订的《建设工某施工某同》；在履行《协议书》过程中，双盈建筑公司在2005年9月30日直接以支票的形式向经某支付过（略）元货款，该支票的出票人为双盈建筑公司，收某人为经某，综合以上事实并根据《中华人民共和国合同法》第某十九条的规定，经某完全有理由相信吴某具有代理权，吴某以双盈建筑公司的名义与经某订立《协议书》这种民事法律行为的后果理应由双盈建筑公司承担；2、双盈建筑公司称：“经某的负责人与被双盈建筑公司二早就相识……且同时承包某项工某”，这与本某没有任何关系，也不能说明吴某的行为不构成表见代理；3、双盈建筑公司称：“从吴某确认的收某数量来看……而经某确认收某木方（略）条”，与本某也没有任何关系，双盈建筑公司提出的理由仅仅是“据双盈建筑公司测算”，且本某不是工某量核算纠纷；4、双盈建筑公司称：“原审法院认定吴某的行为构成表见代理的依据……双盈建筑公司认为该协议书不能采信，理由如下……”纯属主观臆断，没有任何事实依据。经某与吴某签订的《协议书》是双方在自愿、平等的前提下签订的，完全符合《中华人民共和国合同法》的规定，是一份合法、有效的民事合同；而且本某是一件债务纠纷，经某在向原审法院提交材料时已经某证明双盈建筑公司欠款（略）。82元人民币的主张提交了相关证据，后为反驳双盈建筑公司在开庭时提出没有证据证明双方之间存在买卖关系的主张，经某才在开庭时提交《协议书》反驳双盈建筑公司，所以提供的时间也符合法律的规定，故双盈建筑公司质证认为没有授权吴某签订合同，不确定其真实性，也不能证明经某与双盈建筑公司之间存在买卖合同关系的理由不能成立，原审法院依据被双盈建筑公司吴某对《协议书》真实性的认可采信该证据符合法律规定；5、双盈建筑公司与吴某签订的《分包某同》及其相关的补充协议书与本某不具有关联性，而且签订的时间在《协议书》之后，更不能证明吴某与经某签订《协议书》的行为不构成表见代理。6、吴某明虽然不是《分包某同》补充协议书确定的工某管理人员，但其出具给经某的收某及退回单据都有吴某签字认可，足以证实收某及退回单据的真实性，原审法院依据吴某对收某及退回单据真实性的认可采信该证据符合法律规定。7、双盈建筑公司以支票形式向经某支付部分货款的行为无论其如何狡辩，都不能推翻双盈建筑公司认可吴某与经某签订的《协议书》并直接向经某支付款项的事实。
综上所述，经某认为双盈建筑公司的上诉请求和理由依法无据、于理不合，为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款(一)项的规定，请求第某审人民法院依法判决驳回上诉，维持原判决。
被上诉人经某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人吴某在二审期间答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴某在二审期间没有提供新证据。
本某除认定一审法院查明的事实外，另二审查明：吴某明并非双盈建筑公司员工。2005年元月31日，吴某向双盈建筑公司出具委托书“我队承建顺德联万利广场项目，关于财务工某由吴某梅同志直接与贵公司转交办理。”吴某与吴某梅是父女关系。
再查明：双盈建筑公司与吴某于2005年11月5日签订一份分包某同补充协议书，除确认该工某工某的管理人员为欧阳效英等九人外，另确认原定由吴某分包某工某造价由（略）元变更为约（略）元(双方最后以确认的数额为准)。2005年12月12日，双盈建筑公司与吴某签订分包某同补充协议书(之二)，确认由双盈建筑公司接受吴某的委托代为支付钢材、混凝土货款及土地棚架工某欠款共（略）.61元(不计入吴某分包某程数额内)。吴某确认截止该补充协议书签订之日，吴某共收某双盈建筑公司支付的该工某的工某款（略）.98元(以双方财务表核对后为准)。扣除双盈建筑公司已代支付的款项，吴某分包某程的总额约为（略）.39元(以工某结算单或双方最后确认的数额为准)。而根据双盈建筑公司提供的79张有关吴某及吴某梅确认的付款凭证。从2005年1月20日起，吴某和吴某梅从双盈建筑公司收某该工某各种款项共计（略）。6元。
2005年1月20日，顺联公司与双盈建筑公司签订“建设工某施工某同”，约定合同工某总日历天数200天，由2005年1月25日至2005年8月15日。
在经某收某的65万元中，2005年4月20日的10万元、5月31日的20万元、6月30日的10万元由吴某梅经某收某双盈建筑公司的工某款中支付给经某。3月17日、5月8日各10万元由吴某通过其承包某广东开平建安集团有限公司工某工某支付给经某；2005年9月30日的5万元由双盈建筑公司出具支票予经某，经某法定代表人梁某在该支票头上签名。吴某、梁某在该支出证明单经某用款人一栏签名。
本某认为：本某的争议焦点为：1、吴某何时起承包某联万利商业广场X号楼。2、吴某以“佛山市X区双盈建筑工某有限公司(万利商业广场工某)”名义与经某签订的“协议书”并且据此收某经某的货物的行为是否构成表见代理。
关于吴某何时起承包某联万利商业广场的问题。首先，吴某于2005年1月30日给双盈建筑公司的委托书中明确：1、其队承建顺联万利广场项目。2、由其女儿吴某梅负责财务工某并与双盈建筑公司联系。其次，吴某与双盈建筑公司的《分包某同》虽于2005年6月12日签订，但其第某条约定“工某承包某容及范围：本某程的全部(根据甲方(即双盈建筑公司)与建设单位签定合同的承包某围为准)项目由乙方(即吴某)承包”。同时该合同第某条第某款约定：“甲方在收某兴建单位工某款后除留下按比例7.2％的代缴税金及管理费外，其余款项发放给乙方作本某程的购料、工某、费用、支出之用，乙方委派吴某梅(吴某之女)负责办理相关事宜……”。上述约定对吴某从2005年1月即进场施工某以转包某的身份进行的事实进行了书面确认。第某，一审时双盈建筑公司提交的79张付款凭证证明，从2005年1月27日起，吴某和其女儿吴某梅从双盈建筑公司收某各种款项共计（略）.6元；双盈建筑公司与吴某签订的《〈分包某同〉补充协议书(之二)》第某条证明，截至2005年12月17日，吴某共收某双盈建筑公司支付的工某款（略）。08元。所以从分包某实际履行情况来看，吴某确实由2005年1月起开始承包某联万利商业广场。第某，吴某于2005年6月30日前支付给经某的60万元的材料款中有40万元是吴某收某双盈建筑公司工某款后支付，有20万元是吴某通过其承包某广东开平建安集团有限公司工某工某支付。至于2005年9月30日经某收某的5万元，虽经某盈建筑公司开出支票，支票头也由梁某签名，但双盈建筑公司的支出证明单经某用款人一栏也是由吴某及梁某签名。经某与双盈建筑公司没有其他的业务关系。故该5万元的支付，双盈建筑公司抗辩是在支付吴某工某款中代为支付经某的模某款合理，本某予以支持。以上事实足以证明，双盈建筑公司与顺联公司签订《建设工某分包某同》后，实质上随即将全部工某转包某了吴某。即吴某于2005年1月20日起便开始承包某联万利商业广场。吴某一审中认为本某的买卖合同发于经某与双盈建筑公司之间，其仅是签订合同及收某的经某人的抗辩缺乏事实依据，本某不予支持。
关于吴某的行为是否构成表见代理的问题。首先，从双盈建筑公司一审时提供的盖有顺德市X村信用合作社联合社环市北经某公章的“佛山市X区双盈建筑工某有限公司”2004年12月至2005年10月工某表可以认定吴某、吴某明并非双盈建筑公司的员工。吴某与经某在签订买卖协议时，没有持有双盈建筑公司的授权委托书或介绍信，也没有提供其工某单位的证件，且吴某是以“顺德区双盈建筑工某有限公司(顺联万利商业广场土地)”的名义签订买卖合同的。以后的收某收某、退货回单等均以上述名义或吴某个人名义签署。双盈建筑公司没有在买卖协议及相关单据上盖章，也没有在事后加以追认。在履行合同过程中，吴某并非以双盈建筑公司为交易对象，也没有以双盈建筑公司的名义履行合同。本某没有证据证明经某的送货单的签收某双盈建筑公司的员工某代理人的行为。其付款除2005年9月30日双盈建筑公司代付的5万元外，其余均是以吴某的名义予以支付。无权代理人以被代理人名义订立合同是构成表见代理的前提，因此，吴某的行为不构成表见代理。至于经某认为其与吴某签订买卖协议及履行该协议的过程中是基于吴某负责该工某的施工，且吴某持有双盈建筑公司与顺联公司签订的建设工某施工某同，且该合同的委托代理人为吴某。关于该合同经某何时知道的问题，根据双盈建筑公司二审期间提供的“郑某与吴某通话记录”。吴某承认是在2005年6月份即其无法再付款予经某。在其双方谈付款时交予经某看过，且吴某以包某头身份在顺德承建多个工某，与经某有多年交易。因此，客观上不存在使经某相信吴某具有代理权的情形。经某的上述理由不成立，本某不予采信。吴某的行为不构成表见代理。偿还经某的材料款的责任应由吴某个人承担，但因经某已明确表示本某与吴某无关，放弃对吴某主张实体权利，不要求吴某承担法律责任，是经某自主处分自己的权利，本某予以准许。综上所述，双盈建筑公司该项上诉有理，本某予以支持。另本某原审法院审理过程中没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》第某百四十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第某百八十一条的规定，程序合法。双盈建筑公司认为原审法院程序违法的上诉理由确认依据，本某不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市X区人民法院(2005)顺法民二初字第（略）号民事判决；
二、驳回的佛山市X区伦教冠鹏木业经某的诉讼请求。
一、二审案件受理费共（略）元，财产保全费6036元，由佛山市X区伦教冠鹏木业经某承担(二审上诉费（略）元，已由预交，佛山市X区伦教冠鹏木业经某予本某决发生法律效力之日起十日内迳付佛山市X区双盈建筑工某有限公司，本某不再作收某)。
本某决为终审判决。
审判长麦洁萍
审判员郑某康
代理审判员卢海
二00六年五月八日
书记员赵静
