重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2010）渝五中法民终字第X号

上诉人(原审被告):重庆永荣新兴煤业有限公司,住所地（略）。

法定代表人：胡某，董事长。

委托代理人：王某某，男，19XX年X月X日出生X族，住（略）。

委托代理人：陈龙，（略）（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）：叶某某，男，19XX年X月X日出生，汉族，住（略），公民身份号码（略）。

委托代理人：秦明忠，（略）（略）事务所（略）。

上诉人重庆永荣新兴煤业有限公司（以下简称永荣新兴煤业公司）与被上诉人叶某某劳动争议纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2010年5月18日作出（2010）永民初字第X号民事判决，永荣新兴煤业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月29日进行了询问审理。上诉人永荣新兴煤业公司的委托代理人王某某、陈龙和被上诉人叶某某的委托代理人秦明忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：叶某某系永荣新兴煤业公司的采煤工，2009年6月24日下午2时30分，叶某某在井下采煤时，被落下来的砂砸伤右眼，经永川区人民医院诊断为右眼内眦皮肤挫裂伤，右侧泪小管损伤，住院治疗50天出院。2009年7月16日，叶某某的受伤性质被认定为工伤，2009年11月19日，叶某某的伤残等级被评定为8级，2010年3月29日，永川区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决解除叶某某和永荣新兴煤业公司的劳动关系，并由永荣新兴煤业公司支付叶某某一次性伤残补助金x元（2800元/月×10个月），停工留薪期工资8400元（2800元/月×3个月），一次性工伤医疗补助金x元（2248.75元/月×6个月），一次性伤残就业补助金x元（2248.75元/月×12个月），住院伙食补助费700元（20元×50天×70%），住院期间护理费1287元（560元÷21.75天×50天），交通费200元，合计x元，叶某某认为仲裁委员会主张的其受伤前的月平均工资为2800元过低，且社会平均工资应以2009年的标准即2508元计算，故起诉至一审法院。

一审法院同时查明，叶某某受伤前的月平均工资情况，叶某某提供了2008年6月、7月、8月、9月、10月、12月，2009年1—6月的工资，而未提供2008年11月的工资，庭审中，经核实，叶某某2008年11月工资为127.72元，永荣新兴煤业公司对叶某某提供的其余月工资情况予以认可，据此计算，叶某某受伤前的月平均工资为2911.07元。

一审法院另查明，2009年度重庆市职工月平均工资为2580.25元，叶某某受伤后，永荣新兴煤业公司分4次向叶某某支付费用2211.78元。

一审法院认为，叶某某系永荣新兴煤业公司职工，在工作中受伤，被认定为工伤，伤残等级被评定为8级的事实，双方当事人无异议，叶某某依法应当享受社会保险待遇。叶某某提出其受伤前月平均工资金额问题，叶某某提供12个月的工资计算出月平均工资为3143.03元，因叶某某未提出其间的2008年11月的工资，而永荣新兴煤业公司提出叶某某2008年11月的工资为127.72元，叶某某也予以认可，因此，叶某某受伤前的月平均工资应以13个月的工资计算，即月平均工资为2911.07元，并据此计算叶某某的一次性伤残补助金和停工留薪期工资。叶某某提出其社会平均工资应按2009年的标准计算，按法律规定，应按解除劳动合同时上一年度的社会平均工资计算，原、永荣新兴煤业公司仲裁解除劳动合同是在2010年3月，故应按2009年的标准计算，因此叶某某的这一诉讼请求予以支持。永荣新兴煤业公司提出叶某某的住院护理费和交通费不予主张，因叶某某住院期间实际需要护理，其主张的护理费应当予以支持，对于叶某某发生的交通费虽未提供证据，根据其发生交通费的实际情况，可适当主张200元，对永荣新兴煤业公司的这一辩称理由不予支持。永荣新兴煤业公司提出叶某某受伤后支付了叶某某部分费用应予扣除，对于此辩称理由予以支持，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项，《工伤保险条例》第二十九条第一款、第二款、第四款、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、解除叶某某与重庆永荣新兴煤业有限公司的劳动合同关系；二、由重庆永荣新兴煤业有限公司支付叶某某停工留薪期工资8733.21元（2911.07元/月×3个月）；三、由重庆永荣新兴煤业有限公司支付叶某某一次性伤残补助金x.70元（2911.07元/月×10个月）；四、由重庆永荣新兴煤业有限公司支付叶某某一次性工伤医疗补助金x.50元（2580.25元/月×6个月）；五、由重庆永荣新兴煤业有限公司支付叶某某伤残就业补助金x元（2580.25元/月×12个月）；六、由重庆永荣新兴煤业有限公司支付叶某某住院伙食补助费700元（20元×50天×70%）；七、由重庆永荣新兴煤业有限公司支付叶某某住院期间护理费1287.50元（560元÷21.75天×50天）；八、由重庆永荣新兴煤业有限公司支付叶某某交通费200元。上述二至八项，共计x.91元，扣除重庆永荣新兴煤业有限公司已支付的2211.78元后，余下x.13元，限重庆永荣新兴煤业有限公司于本判决生效后十日内履行。案件受理费予以免收。

永荣新兴煤业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：变更一审判决主文第二、三项的内容分别为8400元和x元；撤销一审判决第七、八项。其主要理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。按照《工伤保险条例》规定，计算叶某某第二、三项工伤保险待遇的基数是其受伤前12个月平均工资，应为2800元，但一审法院连同叶某某受伤前第13个月的较高工资计算共13个月的平均工资，违反了《工伤保险条例》的规定，认定的平均工资2911元是错误的；永荣新兴煤业公司已向医院支付叶某某住院期间的护理费，医院对叶某某进行了必要的护理，叶某某没有举示需要再派专人护理的证据，《工伤保险条例》中没有住院期间护理费的规定，一审第七项判决内容于法无据；叶某某没有证据证明发生了交通费，其就医期间由永荣新兴煤业公司派车接送，不应主张交通费。

叶某某答辩称：一审判决正确，要求维持。

本院二审查明的事实和一审查明的事实相同。

本院认为，叶某某受伤前的2008年11月工资明显过分低于其正常工资水平，一审采用其受伤前13个月的平均工资计算工伤保险待遇并无不当，且更为符合客观实际，本院予以维持；叶某某住院期间医药费中所含的护理费是指医疗护理，不能代替通常意义上的生活护理，一审主张护理费是正确的，应予维持；一审根据叶某某就医情况酌情主张交通费并无不当，本院予以维持。

综上，重庆永荣新兴煤业有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长樊仕琼

代理审判员夏兴芸

代理审判员周舟

二○一○年九月二十五日

书记员令狐荣洪