湖南省安仁县人民法院

刑事判决书

（2009）安刑初字第X号

公诉机关湖南省安仁县人民检察院。

被告人张某甲，男，X年X月X日生于湖南省安仁县，汉族，高中文化，务农，家住（略）。因涉嫌非法经营罪于2008年7月30日被安仁县公安局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押在安仁县看守所。

辩护人谭某某，湖南辰辉律师事务所律师。

安仁县人民检察院以湘安检刑诉字（2008）第X号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪，于2008年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员欧阳云担任审判长、审判员李梦雅、伍文清参加的合议庭，于2009年1月12日公开开庭审理了本案。书记员单朝霞担任法庭记录。安仁县人民检察院指派检察员刘海洪出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人谭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

安仁县人民检察院指控：

被告人张某甲自2008年参与地下“六合彩”赌博活动，为上线黄正生（在逃）、唐某林（在逃）揽单，从中获取利益。自第38期至第85期共收注x元，从中非法获利3000多元。

为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了证人证言、被告人供述、手机通话详单、用于登记业务的笔记本及户籍资料等证据证实，安仁县人民检察院认为，被告人张某甲的行为已构成犯罪，应当以非法经营罪追究被告人张某甲的刑事责任。

被告人张某甲对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议，但辩称收受投注的数额没有这么多，第41期收受的投注金额只有500元，第85期收受的投注还未上报，就被公安机关抓获，所收受的金额不应纳入犯罪金额。其辩护人谭某某的辩护意见是：一、被告人张某甲收受的涉案金额应为x元。第41期仅收受投注额500元；第85期收受的投注额9890元，还未上报给上线庄家时，就被公安机关现场抓获，犯罪未完成，不应纳入犯罪总金额。二、被告人张某甲自2008年3月开始写单，在2008年上半年曾举报并协助公安机关抓获另一案件的犯罪嫌疑人（已判刑），属立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；且被告人有悔罪表现，请求法庭对被告人张某甲予以从轻处罚。

经审理查明：

被告人张某甲自2008年参与地下“六合彩”赌博活动，为上线庄家黄正生（在逃）、唐某林（在逃）揽单，从中获取利益。自第38期至第85期共收注x.75元，从中非法获利5000多元。其中第58期收受的投注额9890元，在未上报给上线庄家之前被公安机关现场抓获。

另查明，在审理过程中，被告人张某甲已退赃5000元。

上述事实，有下列查证属实的证据证实：

1、证人张某乙、唐某丙、唐某丁、张某戊的证言均证实，2008年期间，他们都到被告人张某甲处购买地下“六合彩”的事实。

2、证人蔡某某的证言证实，她丈夫即被告人张某甲参与地下“六合彩”赌博活动，为上线庄家揽单的事实。

3、手机通话详单证实，被告人张某甲收受地下“六合彩”码民投注额及上报给上线庄家的事实。

4、登记业务的笔记本证实，被告人张某甲收受投注的数额。

5、缴款凭证证实，被告人张某甲退赃及缴纳罚金的情况。

6、户籍资料证实，被告人张某甲系成年人及民族、籍贯等基本情况。

7、被告人张某甲亦供述其接受地下“六合彩”码民投注及上报给上线庄家的事实，与上述证据相吻合。

本院认为，被告人张某甲无视国家法律，违反国家规定，明知他人利用“六合彩”收受投注进行非法经营犯罪活动，多次帮助收注登记、结算、交结投注款，数额达x.75元，其中既遂x.75元，未遂9890元，情节严重，其行为已触犯刑律，公诉机关指控其犯非法经营罪罪名成立；且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应对其参与的全部犯罪事实负责。被告人张某甲及其辩护人谭某某提出的被告人张某甲第41期收受的投注额只有500元的辩解与客观事实相符，本院予以支持。被告人张某甲及其辩护人谭某某提出的被告人张某甲第58期收受的投注额9890元不应认定为犯罪金额的辩护观点与法律相悖。经查，被告人张某甲在收受地下“六合彩”投注额未上报给上线庄家之前，由于犯罪分子意志以外的原因，致使被告人张某甲未能将该期的投注额及时上报给上线庄家，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张某甲的辩护人谭某某提出的被告人张某甲在犯罪事实未被发现之前，曾举报并协助公安机关抓获另一案件的犯罪嫌疑人(已判刑)，属立功表现的辩护观点，经查，该行为发生在被告人张某甲被侦查机关采取强制措施之前，不属立功表现。被告人张某甲非法所得赃款5000元，予以没收，上缴国库。在审理过程中，被告人张某甲认罪态度好，积极退赃，并缴纳罚金，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金x元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。

二、被告人张某甲非法所得赃款5000元，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长欧阳云

审判员李梦雅

审判员伍文清

二OO九年一月二十二日

书记员单朝霞