公诉机关洛阳市p河回族区人民检察院。
被告人郭XX，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化。因涉嫌贪污犯罪于2009年9月22日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于河南省宜阳县看守所。
辩护人王某某，河南云东（略）事务所（略）。
洛阳市p河回族区人民检察院以洛p检刑诉(2009)X号起诉书指控被告人郭XX犯贪污罪于2009年11月2日向本院提起公诉。本院审理后，依法于2009年11月30日做出判决，被告人郭XX不服判决，提出上诉，河南省洛阳市中级人民法院于2010年4月26日以（2010）洛刑二终字第X号刑事裁定书发回重审，本院收到裁定及卷宗后，依法另行组成合议庭，期间，公诉机关建议延期审理一次。本院于2010年7月23日公开开庭审理了本案，洛阳市p河回族区人民检察院检察员尚双辉出庭支持公诉，被告人郭XX及辩护人王某某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
洛阳市p河回族区人民检察院指控：
自2005年12月至2007年4月份，被告人郭XX任中铁十五局七公司津蓟项目部经理期间，利用职务便利，在项目采购水泥过程中按每吨5元的标准收取供货方回扣，并以账外资金的形式由项目主管采购的职工张XX保管(存放在张XX个人账户上，2007年4月转存入张XX母亲王XX建设银行帐户)，至2007年4月份共计收取水泥回扣款15万余元；2006年底，被告人郭XX指使张XX采取虚列物资采购的方式，套取单位公款17万余元并存入帐外资金中。该帐外资金的存在及余额等具体情况仅有被告人郭XX及张XX二人掌握。2007年4月28日，被告人郭XX在调离津蓟项目部前夕，利用职务之便，指使张XX将帐外资金中的上述32万元存入其妻苗XX的建设银行帐户中并将之侵吞，同日苗XX用该32万元以及自己的8万元购买成中国太平洋财产保险公司1年期的理财产品，2008年5月5日，苗XX将该款以1年定期的方式存入其个人建设银行帐户中，2008年5月13日将该款取出并转存入郭XX的建设银行帐户中。后因天津市蓟县检察机关因其他案件对张XX立案侦查，被告人郭XX害怕事情败露，遂于5月中下旬通过津蓟项目部工作组成员孙XX退回公司15万元，并将退款日期提前至2007年3月4日、4月15日，以隐瞒其犯罪事实。案发后被告人将余款17万元退回。
上述犯罪指控，检察机关向本院提供了相应的证据。公诉机关认为，应以贪污罪追究被告人郭XX的刑事责任。
被告人郭XX对指控其犯贪污罪有异议，辩称其任项目部经理时，公司已经改制为股份制公司，项目已经实施承包，其不是从事公务的人员；其没有指使张XX收受回扣和套取公款，32万元是从张XX处借的钱。
辩护人王某某的辩护意见是，指控被告人郭XX犯贪污罪事实不清，证据不足。被告人郭XX作为股份制企业的股东，不具备刑法规定的构成贪污罪的主体资格，郭XX没有利用职务上的便利，让张XX收取回扣款，张XX收取的是回扣款，不是公款，郭XX也没有指使张XX套取公款17万元；案发后，郭XX使用的钱均已退还企业，表明其没有非法占有的故意。
经审理查明：
自2005年12月至2007年4月，被告人郭XX任中铁十五局七公司津蓟项目部经理期间，利用其职务便利，在项目采购水泥过程中按每吨5元的标准收取供货方回扣，并以帐外资金的形式，由项目主管采购的张XX保管(存入张XX个人帐户上，2007年4月2日，张XX用其母亲的身份证在洛阳建设银行开户后，将款转存入王XX的帐户)，至2007年4月共计收取水泥回扣款15万余元。2006年底，被告人郭XX指使张XX采取虚列物资采购的方式，套取公款x.60元存入该帐外资金中。该帐外资金的存在及余额等具体情况仅有被告人郭XX及张XX二人掌握。2007年4月28日，被告人郭XX在得知其调离津蓟项目部前夕，利用职务上便利，指使张XX将帐外资金中的32万元存入其妻苗XX的建设银行帐户。同日苗XX用该笔32万元以及郭XX卡上的8万元共计40万元购买了中国太平洋财产保险公司1年期的理财产品。2008年5月5日，苗XX将该笔款以1年定期的方式存入其个人建设银行帐户中，2008年5月13日将该款取出并转存入郭XX的建设银行帐户中。因得知张XX因其他案件被天津市蓟县检察机关立案侦查，被告人郭XX怕被牵扯，遂于2008年5月中下旬通过津蓟项目部工作组成员孙XX退回公司15万元，并将退款日期提前至2007年3月4日、4月15日，以掩饰隐瞒犯罪事实。案发后，被告人郭XX将剩余款17万元退回。
上述事实有公诉机关提供，并经法庭示证、质证、认证的下列证据予以证实。
1、被告人郭XX供述：
我在任津蓟项目部经理期间，取受水泥回扣款15万余元，套取公款17万余元，共计32万元。当时，主管采购的张XX向我汇报，讲水泥供货商赵XX答应每吨水泥给5元的回扣，为了用钱方便，我让张XX把回扣款放在他那里，一共有15万多；06年底，我交代张XX想办法弄点钱备着，因为从项目大帐上直接出一些钱不现实，张XX干的就是采购，让他想办法就是让他采取虚开或者虚套的办法，把钱从大帐上套出来，后来，张XX按照我的意思，套取17万多元，这15万和17万元都没有用，在07年4月份我得知要调离津蓟项目部时，就对张XX讲我妻子苗XX急需用钱，你将钱给她吧，后来张XX将这32万元通过银行汇给苗XX了。
2008年5月左右，我听说张XX被天津检察院抓起来了，我害怕他把我牵扯进去，就想先退一部分钱，所以就给孙XX打电话说我这有十几万元钱，请他帮忙给交到津蓟项目部财务上，并说让财务上开收据时把时间提前到我离开项目部之前，他答应后，我就把15万元分两次转到孙XX的卡上。
2、证人张XX证言：
我在任津蓟项目部物资设备部部长主管采购期间，认识了赵XX，赵XX答应每吨水泥给5元的回扣，向当时的项目部经理郭XX汇报过，他表示同意。后来，郭XX又讲想办法搞点钱，我就让赵XX帮我套取现金x.60元，存在以我的名字开户的存折上。我在07年4月份的时候，在洛阳建设银行用我母亲王XX的身份证办理了一个存折，用于单位资金的周转使用，我母亲实际上没使用这个存折过，后我将钱转王XX的户头上。郭XX在临调离津蓟项目部时，说他妻子急需用钱，我就按照实际金额32万元都给了郭XX的妻子苗XX。
3、证人赵XX证言：
在05年底或06年初的时候，在一个偶然的机会我认识了在天津津蓟县施工的张XX，经过我和张XX交谈后，我俩达成协议由我给他提供水泥，但是按每吨5元钱回扣给张XX，从06年3月至07年4月供了大概3万吨水泥，给了15万元的回扣，在06年12月底，张XX找到我讲施工上需要送现金购材料，帮我提点钱吧。由于我当时正给项目上供水泥，不好推辞，就同意了。随后张XX将银行支票给我，我将17万元现金交给了张XX。
4、证人苗XX证言：
大概是2007年4、5月份的一天，我拿着王XX的银行卡以我代办的形式从王XX的卡上转到我的建行卡上32万元，从我丈夫郭XX的建行卡上取出8万元共计40万元，为我个人购买了建行的理财保险。到2008年5月份保险到期后，我将钱提出换了一张卡，转存了一年定期，但没过几天我就将该款提出转存到我另外的一张建行卡上，同一天将该40万转存到我爱人郭XX的建行卡上了。张XX给我卡时告诉我说：“郭经理用钱，要32万元，钱都在卡上”。他给我卡时也告诉我了密码。
5、证人赵某某证言：
我津蓟项目部材料员期间，张XX是我的主管领导，张XX有一天拿了三张发票找到我，让我在没有验收货物的情况下，开具了货物点检单和四张发料单。
6、证人王XX证言：
2007年4月，我接任津蓟项目部经理时，郭XX和张XX都没有告诉我以前有无收取过材料回扣款、有多少，张XX只告诉我水泥商按每吨5元回扣给项目，将来收了这部分钱后交给我，放我这，别的就没说什么，我也没有过多去问这事。
7、证人黄X证言：
2007年2月至2008年8月在任中铁十五局七公司总经理和董事长期间，郭XX未向我汇报过津蓟项目部收受材料回扣款、设立帐外小金库的情况。
8、证人雷XX证言：
2008年3、4月份，中铁十五局七公司纪委曾对津蓟项目部进行了一次执法检查，发现有私设小金库的情况，按照公司规定对小金库资金进行了收缴，共有三十多万元，不含材料员张XX手中保管的小金库资金，郭XX从来没有汇报过张XX保管有小金库的事情。
9、证人孙XX证言：
在08年5月我们七分公司的材料员张XX被当地天津津蓟县检察机关立案侦查后，公司成立工作组到天津县项目部处理后期工作。我们到后，蓟县检察院的工作人员将项目部2008年的财务资料已经调取，在此过程中，原任蓟县项目部经理郭XX称其手中还有当时其在蓟县项目部任职时的公款要交到蓟县项目部。考虑到郭XX已经调离蓟县项目部，现在再交这笔钱明显是不合适，但也不能让蓟县检察院发现郭XX退钱的这个行为，再把钱没收了，单位损失更大，2008年5月，郭XX将15万元转到我的存折上，我们就改了一下帐，改为2007年3月4日交回2万元，2007年4月15日交回13万元，这样，15万元入到蓟县项目部的账上了。导致了入帐时间和实际交款时间不一致，掩盖了郭XX的实际退款时间，这样从目前帐面上看的结果是，郭XX在调离蓟县项目部之前已将款交到项目部。
10、书证—物资购销协议及材料明细帐。
11、书证—虚列物资采购的点验单、发票、银行转帐支票等财务资料。
12、书证—现金收款凭证、收据、现金付款凭证、收据、银行取款凭证、转帐通知书。
13、书证—王XX建设银行开户凭条、取款凭条、转帐凭条、存款凭条、明细查询、中国太平洋财产保险公司保单。
14、企业法人营业执照证实2007年11月10日被告人郭XX所在公司——中铁十五局集团第七工程有限公司为法人独资企业，其身为国有公司从事公务的人员，符合刑法规定的构成贪污罪的主体资格。
15、被告人郭XX户籍、表现及身份证明。
16、抓获经过及退赃证明。
上述证据均来源合法，彼此可相互印证，可以做为定案的依据。
本院认为，被告人郭XX身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产32万元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控其贪污犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人郭XX辩解及辩护人的辩护意见，因无事实根据和法律依据，理由不足，不予支持。理由如下：一是被告人郭XX作为津蓟项目部经理期间，在项目采购水泥过程中收取回扣，指使张XX采取虚列物资采购，套取公款，违规设立帐外资金“小金库”，并对“小金库”行使支配权。二是被告人郭XX利用职务上的便利实施了侵吞公款的行为。表现在其在调离津蓟项目部前夕，以其妻子急需用钱为由，指使张XX将“小金库”公款转给其妻子苗XX，占为已有。三是被告人郭XX实施了掩饰、隐瞒真相的行为。表现在设立帐外资金“小金库”的具体情况仅有其与张XX二人掌握，既未向公司领导及财务部门汇报，在调离津蓟项目部时亦未向新任项目部领导移交、说明。调离一年后退还部分款项时，通过工作组成员将退款日期提前至其任职时间内，以掩饰其实际退款日期。按照主客观相一致的原则，被告人郭XX的行为完全符合贪污罪的构成要件。鉴于被告人郭XX一贯表现良好，本次犯罪系初犯、偶犯，案发后，已退还全部赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(一)项、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人郭XX犯贪污罪，判处有期徒刑11年。
随案移送赃款x元，依法予以追缴。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。其刑期自2009年9月22日起至2020年9月21日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长：贾瑞雪
审判员：戚明轩
人民陪审员：丁磊
二O一O年八月十三日
书记员：解晓蕾
