申请再审人(一审原告、二审上诉人)：河南嘉豫建设工程有限公司（原漯河市建设工程有限公司）。住所地:漯河市X路南段。
法定代表人：丁某某，总经理。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：漯河市铁东经济实业总公司。住所地：漯河市X路X号。
法定代表人：曹某某，经理。
申请再审人河南嘉豫建设工程有限公司（简称嘉豫公司）因与被申请人漯河市铁东经济实业总公司（简称铁东公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服本院(2007)漯民三终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2009年12月7日作出（2008）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人嘉豫公司的委托代理人李海旺、赵磊，被申请人铁东公司的委托代理人马志忠、万国锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1996年11月21日，一审原告漯河市建设工程总公司（简称市建设公司）起诉至漯河市源汇区人民法院称，市建设公司第三分公司与漯河市天桥机械制造厂（简称天桥机械厂）签订建筑工程合同，承建天桥机械厂营宿楼一幢，建筑面积为2803，约定工程暂定价为330元3。工程施工完毕后，天桥机械厂在未经交付验收的情况下使用了房屋，导致无法验收。现工程的实际造价为450元3，天桥机械厂已交付工程款x元，请求天桥机械厂支付下余工程款29万元。原审被告天桥机械厂辩称，市建设公司三公司未按合同约定交工，属违约行为。其主动交付房屋，应当承担不能验收的责任。合同约定的是全包干价，应以330元3决算。要求驳回市建设公司的诉请。
漯河市源汇区人民法院（1996）源经初字第X号民事判决审理查明，1995年2月28日市建设公司(乙方)与天桥机械厂(甲方)签订建设工程合同一份，合同约定:乙方承建甲方的位于滨河路东段营宿楼一栋，暂按330元3，竣工时以实调整。合同签订后，市建设公司三分公司依约组织了施工，该工程于1996年10月中旬完工。天桥机械厂多次给付工程款x元。天桥机械厂垫付施工管理费、定额管理费6375元，市建设公司三分公司垫付投资方向调节税6000元。上述款项折抵后，天桥机械厂实际付给工程款x元。1996年11月，该楼二层以上未经验收，天桥机械厂已使用。市建设公司三分公司关闭后，其主管部门市建设公司向天桥机械厂主张拖欠工程款。审理过程中，经法院委托，漯河市工程造价鉴定中心（简称价格鉴定中心）对该楼的工程量做出了漯价鉴（97）字第X号鉴定书，认定总造价为x.28元，鉴定费x元市建设公司预交。
漯河市源汇区人民法院认为，市建设公司三分公司与天桥机械厂签订的建筑工程合同是有效合同，予以维护。价格鉴定中心的鉴定结论具有法律效力。扣除天桥机械厂已给付的x元，仍下欠工程款x.28元属实。但市建设公司诉请天桥机械厂支付拖欠工程款29万元，故天桥机械厂应当支付该款项。鉴定费由双方均担。依据《建筑安装工程承包合同条例》第八条第一款第一项五目的规定，判决：一、被告天桥机械厂偿还拖欠原告建筑工程公司工程款29万元；二、被告天桥机械厂付给原告建筑工程公司代付的鉴定费5000元。三、驳回被告天桥机械厂的其他诉讼请求。案件诉讼费9820元，由被告天桥机械厂负担。双方对该判决均未上诉。
1998年12月25日，铁东公司向本院提出申诉。本院于1999年9月30日作出(1999)漯经监字第X号经济裁定，认为天桥机械厂在原审开庭审理前已经被吊销了营业执照，该厂的民事权利能力及民事行为能力已丧失，不能作为民事诉讼的主体参加诉讼。裁定：一、撤销漯河市源汇区人民法院（1996）源经初字第X号民事判决；二、发回原审法院重审。
漯河市源汇区人民法院（2000）源经初字第X号民事判决查明事实除与上述判决查证事实相同外，另查明，天桥机械厂于1997年7月1日被吊销营业执照，依法变更铁东公司为本案被告。原一审判决已于1998年8月执行终结。铁东公司提交其代市建设公司三分公司缴纳质监费3500元票据一份，应当认定，该款应计入已给付工程款。审理中，经铁东公司申请，法院委托漯河市司法技术鉴定中心（简称司法鉴定中心）对该楼的工程量做出了（2000）漯法司鉴字第X号司法技术鉴定书，认定总造价为x.38元。
漯河市源汇区人民法院认为，价格鉴定中心出具的X号鉴定书，没有鉴定人的签名或盖章，即没有具体的鉴定人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于出具鉴定结论的法定要件，可能会影响该鉴定结论的公正客观性，故不予采信。在法院委托司法鉴定中心前已经告知了双方当事人，对于其出具的X号鉴定书，市建设公司有异议，但在庭审中明确表示不申请重新鉴定。该鉴定书符合法定的形式要件，应为有效的鉴定结论，依法予以采纳。因此，铁东公司拖欠的工程款应为x.38元－x元－3500元＝x.38元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百十一条之规定，判决：被告铁东经济公司于本判决生效后十五日内，给付原告建工公司工程款x.38元。驳回原告建工公司的其他诉讼请求。本案诉讼费6870元，原告负担4720元，被告负担2150元。鉴定费x元，原被告各负担6000元。
市建设公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审查明事实与一审相同。另查明，天桥机械厂被吊销营业执照后，其债权债务由铁东公司负责清理。原审司法鉴定中心的鉴定费用由铁东公司缴纳。审理中，市建设公司的委托代理人李海旺对X号鉴定书提出书面异议，认为该鉴定书有缺项、漏项情况，要求进行补充鉴定，不申请重新鉴定。本院于2001年10月22日委托司法鉴定中心进行补充鉴定。该中心于2003年5月15日出具《关于李海旺对（2000）漯法司鉴字第X号司法技术鉴定书中提出异议处理过程及意见》（简称司法鉴定意见）载明：“一、我处受（当时）经济庭委托进行复核鉴定，我处多次召集双方当事人进行调解未成，当事人提供证据不足，未能及时复核，现本处对该工程造价已无权出具鉴定结论。二、按照有关规定，双方当事人任何一方对本处原鉴定结论有异议，均可向办案单位提出申请，统一委托上级法院或其他鉴定机构重新鉴定。三、从今年元月一日起，本处所有鉴定案件纳入统一立案管理。该案如需重新或复核鉴定，应按本院有关规定办理立案手续后方能进入鉴定程序。”当事人质证后，均不同意重新鉴定。市建设公司认为应以X号鉴定书为准，铁东公司认为该工程是全包干合同，不能按定额进行决算。
本院二审认为，原审法院委托价格鉴定中心所出具的X号鉴定书，当时天桥机械厂提出异议，要求重新鉴定，本案经本院提审后，裁定撤销原判，发回重审。原审法院在重审时，铁东公司交纳了申请重新鉴定的费用，因此、原审法院委托司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定结论作出后，铁东公司未提出异议，市建设公司虽提出异议，但明确表示不申请重新鉴定。二审中，市建设公司提出异议申请，认为X号鉴定书有缺项、漏项情况，要求补充鉴定，不申请重新鉴定。本院司法技术处于2003年5月15日作出的意见显示：由于当事人提供证据不足，未能作出复核鉴定。双方当事人又明确表示不申请重新鉴定，因此，造成该案无法重新鉴定，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二条第一款第(二)项、第二款之规定“应当由人民法院勘验或委托鉴定的，经人民法院调查未能收集到的，仍由负责举证的当事人承担举证不能的后果”。根据本院司法技术处的意见，由于证据不足，未能出具鉴定结论，双方当事人均表示不申请重新鉴定，因此，作为异议申请人的市建设公司应承担举证不能的后果，原审法院以司法鉴定中心出具的32鉴定书为定案依据并无不当，上诉人市建设公司主张应以价格鉴定中心的X号鉴定书为依据的请求，本院不予支持。关于3500元质监费是由天桥机械厂交纳，并持有发票，原审中市建设公司亦承认天桥机械厂支付了3500元质监费。因此，该笔质监费属天桥机械厂为三分公司代交，应抵作已支付的工程款，原审认定是正确的。上诉人市建设公司称该质监费由其交纳以后，票据丢失被对方拾到，不应抵作工程款，没有事实根据，该项上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出（2001）漯经一终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6870元，经批准减少3440元，实收3430元，由上诉人建设工程公司负担。
市建设公司不服二审判决，向本院申请再审。经审判委员会讨论决定，本院于2004年7月29日作出（2004）漯民监字第X号民事裁定，认为原一、二审判决认定事实的主要证据不足，且违反法定程序，可能影响案件的正确审理。裁定：一、撤销本院（2001）漯经一终字第X号民事判决和源汇区人民法院（2000）源经初字第X号民事判决；二、本案发回源汇区人民法院重新审理。
漯河市源汇区人民法院一审查明事实除与原审判决相同外，另查明司法鉴定中心出具的X号加盖有公章，并署有鉴定人理子良、路国利，审核人张微、王新忠名字。2004年6月21日路国利出具证明，称未参与鉴定，对鉴定结果没有审核。1999年1月漯河市建设工程总公司名称变更为漯河建设工程有限公司，2000年11月16日被告铁东公司被吊销营业执照。2006年6月l日本案庭审时，本院明确告知原告市建设公司及被告铁东公司是否申请对工程造价重新鉴定，双方当事人均未提出申请。本院(2000)源经初字第X号判决书判决被告铁东经济实业总公司给付原告工程款x.38元，被告铁东公司未提出上诉。
漯河市源汇区人民法院一审认为，市建设公司和天桥机械厂签订的建设工程合同内容合法，意思表示真实，为有效合同，双方均应依约履行。关于工程价款，双方仅约定“暂按每平米330元，竣工后以实调整”。在双方当事人对此约定的理解达不成一致意见的情况下，当事人申请工程造价鉴定，可予以准许。X号鉴定书，无鉴定人署名，无鉴定人身份证明。X号鉴定书，其中一名鉴定人表示未参与鉴定。两份鉴定均存在有重大瑕疵，本院不予采信。原告市建设公司起诉要求被告铁东公司支付工程款29万元，有义务提供相应的证据，但在庭审时经本院询问，其明确表示不申请重新鉴定，在举证期间其未提供充分证据证实其诉讼请求，故对其主张本院不予支持。对被告铁东公司认可尚欠其工程款x.38元，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出(2005)源民二初字第X号民事判决:一、本判决生效后五日内被告漯河市铁东经济实业总公司支付原告漯河建设工程有限公司工程款x.38元。二、驳回原告漯河建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7200元，原告建设工程公司负担5400元，被告铁东经济公司负担1800元，第一次鉴定费x元由原告建设工程公司负担，第二次鉴定费x元由被告铁东经济公司负担。
市建设公司向本院提起上诉。本院二审查明的事实与原审法院查明的相同。本院二审认为:1、当事人双方于1995年2月28日签订的建设工程合同，属于双方当事人的真实意思表示，内容符合有关法律规定，为有效合同，应受法律保护。2、双方当事人在合同中对工程价款约定“暂按每平方米330元，竣工后以实调整”，因该条款约定不规范，导致双方当事人对该条款的理解发生争议。在双方当事人对此约定的理解达不成一致意见的情况下，当事人申请对工程造价进行鉴定，应予以准许。由于X号鉴定书无鉴定人署名，也无鉴定人身份证明。X号鉴定书其中一名鉴定人路国利表示未参与鉴定。两份鉴定均存在有重大瑕疵，依法应不予采信。3、市建设公司起诉要求铁东公司支付工程款29万元，有义务提供相应的证据，但在本案原审庭审时经询问，该公司明确表示不申请重新鉴定，在举证期间，该公司未提供充分证据证明其诉讼请求，故对其该项主张本院不予支持。因铁东公司认可尚欠工程款x.38元，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，故铁东公司应当向市建设公司支付下欠工程款x.38元。4、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确、实体处理并无不当，本院依法予以维持。但关于诉讼费及鉴定费负担部分，判令市建设公司负担部分诉讼费和鉴定费不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑安装工程承包合同条例》第二条、第五条、第十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，作出（2007）漯民三终字第X号民事判决:一、维持源汇区人民法院(2005)源民二初字第X号民事判决第一、二项。二、撤销源汇区人民法院(2005)源民二初字第X号民事判决诉讼费及鉴定费负担部分。本案一、二审诉讼费各7200元，第一次鉴定费x元、第二次鉴定费x元，均由被上诉人漯河市铁东经济实业总公司负担。
嘉豫公司不服二审判决，向河南省高级人民法院申请再审称，二审对工程造价进行重新鉴定，程序违法。价格鉴定中心出具X号鉴定书，虽然没有鉴定人签名，也无鉴定人身份证明，但该鉴定书是客观真实的，并加盖了价格鉴定中心的公章，是合法有效的。即使存在瑕疵和缺陷，可以通过补充鉴定等方法解决，不应该进行重新鉴定。天桥机械厂被吊销营业执照，铁东公司既不是开办单位，也不是主管部门，故作为被告主体不适格，无权代表天桥机械厂提起申诉。
铁东公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求予以维持。
本院再审查明事实与原审查证事实相同。
本院再审认为，本案争议的焦点是涉案工程造价的确定，由于没有进行双方认可的工程决算，只能通过第三方的鉴定予以确认。但无论是价格鉴定中心的X号鉴定书、还是司法鉴定中心的X号鉴定书，均存在违法的形式瑕疵，原审判决据此对两份鉴定均不予采信符合法律规定。原审原告市建设公司对其诉请负有相应的举证责任，但其不能证明铁东公司拖欠其工程款29万元的事实。原审理中，曾认定铁东公司拖欠工程款x.38元，铁东公司并没有对此上诉，可以视为对该事实的认可，因此原审判令铁东公司向市建设公司支付工程款x.38元并无不当，再审对此予以认定。
1998年12月25日，铁东公司不服漯河市源汇区人民法院（1996）源经初字第X号民事判决，向本院申诉。本院（1999）漯经监字第X号经济裁定认为天桥机械厂被吊销营业执照后不具备民事诉讼主体资格，并不违反当时的法律规定。漯河市工商管理局《企业法人年检报告书（1993年度）》（漯河市源汇区人民法院2000源经初字第X号卷宗第43页）显示铁东公司是天桥机械厂的唯一出资人，因此原审法院变更铁东公司为本案被告符合当时的实际情况，不违反法律规定。嘉豫公司的该再审申请理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持本院（2007）漯民三终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长于凤鸣
审判员张书臣
审判员刘光耀
二○一○年十月九日
书记员尚云飞
