上诉人（原审原告）张某某，男，X年X月X日生。

委托代理人赵某某，女，X年X月X日生。

上诉人（原审被告）河南省百泉春酒业有限公司，住所地：辉县X街。

法定代表人周某某，董事长。

委托代理人荣某某，系该公司职工。

委托代理人王书翔，河南百泉（略）事务所（略）。

上诉人张某某因与被上诉人河南省百泉春酒业有限公司（以下简称百泉春公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2009）辉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：原告张某某系被告百泉春公司职工，2002年9月28日上午工作时被砸伤，被辉县市中医院诊断为多处骨折，失血休克两次。2005年经新乡市、河南省两级劳动能力鉴定委员会评定为“工伤五级伤残”。经新乡市劳动能力鉴定委员会评定生活自理障碍程度的等级为“部分护理依赖”。原告于1998年参加工伤保险，2009年1月从辉县市劳动局领取了生活护理费。原告自2002年9—12月，每月领取442元；2003年1—12月，每月领取444元；2004年1—12月，每月领取446元；2005年1—12月，每月领取448元；2006年1—12月，每月领取450元；2007年1—12月，每月领取452元；2008年1－12月，每月领取647元；2009年1—12月，每月领取649元；2010年1月领取651元。因劳动争议原告向辉县市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会2009年9月20日作出了辉劳仲案字（2009）第X号仲裁裁决书，原告不服，提起诉讼。另查明，2006年新乡市职工平均工资为x元。

原审认为：企业职工因工受伤的，应当享受工伤保险待遇，工伤医疗待遇。职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，且不能低于当地最低工资标准。伤残津贴由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省人民政府规定。本案中，原告张某某在受伤前未在被告处连续工作12个月，其工资应参照统筹地区职工平均工资的60％计算，五级伤残应为70％。按2006年新乡市职工平均工资计算，适时原告领取的伤残津贴尚高于此数额。关于被告辩称原告按月领取的是工资而非伤残津贴。因未提供相关工作岗位的证明，原告也未去上班，故原告是按月领取工伤津贴。为此，被告应依豫劳社工伤（2008）X号文规定为原告自2008年1月起每月上调88.79元（x×23.28%÷12×55%×70％）。被告辩称原告是领取的工资故不应调整的理由不予采纳。原告此外的其他关于伤残津贴的诉求也不予支持。关于原告诉求的由被告支付被扣除的伤残补助金4663元及要求由被告支付住院期间生活补助费差额1760元，因未进行劳动仲裁程序，不作审理。关于原告诉求被告支付生活护理费，根据法律规定，经劳动能力鉴定委员会确认，需要生活护理时，从工伤保险基金按月支付生活护理费。现原告已参加工伤保险，其生活护理费应从工伤保险基金中支付，故对此诉求不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《工伤保险条例》第二十九条、三十四条、三十八条、六十一条之规定，原审判决：一、被告百泉公司于本判决生效后三日内补足原告张某某自2008年1月起每月88.79元的伤残津贴差额，并于判决生效当月起在原发放的伤残津贴数额的基础上每月增加88.79元对原告张某某支付。以后按国家政策予以调整；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。

百泉春公司上诉称：被上诉人在上诉人处领取的是工资，并非伤残津贴。当被上诉人的伤情有所好转后重新为张某某安排了工作，多次通知张某某到单位报到上班，但是张某某却拒不执行单位通知。百泉春公司按照张某某的在岗工资标准发放，以维持其的正常生活来源，这是百泉春公司的一片好心，不能因为张某某屡次拒绝上班而认定给其发放的是生活津贴，而不是工资，原审法院的认定显然缺乏事实依据和法律依据。诉讼请求：撤销原审判决，并驳回被上诉人的原审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。

张某某上诉称：原审漏判张某某的诉讼请求，根据最高人民法院的有关司法解释，张某某主张的伤残补偿金4663元和生活补助费1760元应当审理。原审没有支持张某某主张的生活费没有法律依据。请求二审法院依法支持张某某主张的一次性伤残补助金4663元、生活补助费1760元、护理费x.06元、子女抚养费x元。

百泉春公司答辩称：张某某的有些请求没有依据，生活费应从工伤基金中领取，张某某的上诉理由不能成立。

张某某答辩称：工资标准已经提高，已达到1000多元，张某某得到的只有580元，不可能是工资。在2002年至2008年期间的生活费应当由百泉春公司支付。

本院查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为：《工伤保险条例》第三十二条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。该法第三十四条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。由于生活护理费属于工伤基金应当支付的内容，是否支付以及如何支付不属于本案审理的范围，张某某可到工伤基金管理部门协调解决。关于张某某领取的费用性质问题，由于百泉春公司没有提供充分的证据证明为张某某安排了适当的工作，该费用应当认定为伤残津贴。张某某在辉县市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时的申诉请求为两项内容：１、要求百泉春公司从2002年9月28日起增加伤残津贴；２、要求百泉春公司支付从2002年9月28日起至2008年12月30日期间的生活护理费。辉县市劳动争议仲裁委员会于2009年9月20日作出的辉劳仲案字（2009）第X号仲裁裁决书也只针对该两项申诉请求进行了审理。对于在原审诉讼时张某某增加的诉求即：由百泉春公司支付被扣除的伤残补助金4663元和支付住院期间生活补助费差额1760元，因该增加的诉讼请求未经劳动仲裁程序，原审不作审理符合法律规定。原审认定事实清楚，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人河南省百泉春酒业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长杜伟强

审判员刘强平

审判员孙峰

二○一○年九月二十一日

书记员刘艳利