原告上海XX实业有限公司，注册地上海市青浦区朱家角沪青平公路X号E197，主要经营地上海市浦东新区X路X号。

法定代表人刘XX，董事长。

委托代理人刘XX，上海市浦东新区梅园法律服务所法律工作者。

被告杨XX，男，1982年11月17日出某，汉族，住上海市崇明县X村洪X号。

委托代理人郑XX，女，1983年6月18日出某，汉族，住江西省南昌市昌北开发区江西财经大学学生宿舍。

原告上海XX实业有限公司诉被告XX云劳动合同纠纷一案，本院于2010年2月11日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员张蕾独任审判，于同年4月7日公开开庭进行了审理。原告上海XX实业有限公司的委托代理人刘XX，被告杨XX及其委托代理人郑XX到庭参加了诉讼。经原、被告申请，本院曾给予双方庭外和解期限，但未能达成一致意见，现已审理终结。

原告上海XX实业有限公司诉称：被告于2006年11月1日进入原告处工作，担任销售助理，后被提升为经理。2009年4月10日，被告以股东身份伙同他人注册成立一家名为“上海星煜实业有限公司”的企业，销售与原告同样的产品。被告利用职务上的便利，将原告的进货、出某等情况及客户信息泄露给该公司。由于被告的徇私舞弊，造成原告销售的大面积滑坡，给原告造成巨大损失。2009年7月，原告通过工商登记档案查实了以上事实。2009年8月30日，原告对被告作出某去职务及开除的决定。原告认为被告目前仍在“上海星煜实业有限公司”工作，根据劳动合同的相关约定，原告诉至法院，要求被告支付违约金人民币15万元。

被告杨XX辩称：被告不知道什么是原告的商业秘密，原告从未采取保密措施，被告也无从泄露原告的商业秘密。被告没有将原告的客户信息、客户资料泄露出某或为已所用。被告2009年4月参股注册至2009年7月退股的公司无论从产品品牌还是客户群方面都未与原告有重合。原告在《劳动合同》中约定离职后的竞业限制，但未约定相应的补偿，这种不平等的约定应为无效。且《劳动合同》中约定每月保密费是50元，却要被告承担的赔偿是5万至50万元，显示公平。即便存在支付违约金的情况，也应当按照被告对原告造成的实际损失赔偿。原告的诉讼请求没有依据，被告不同意支付。

经审理查明：被告于2006年11月1日进入原告处，从事销售工作。2009年4月10日，被告与案外人投资成立“上海星煜实业有限公司”。2009年7月1日，原、被告签订二年期《劳动合同》，约定被告在二部门担任经理工作；原告实行基本工资加来沪人员社保金及职务津贴另加商业保密费50元，综合月累计2800元，并约定被告在劳动合同履行期内，要保守原告的商业秘密，在终止劳动合同后的2年内不得去同类的公司工作，原告在工作保密期内补偿被告每月50元，如被告在规定保密期内泄露商业秘密的，应承担违约责任，应赔偿原告最低损失5万元至50万元的赔偿，等等。2009年7月21日，“上海星煜实业有限公司”进行股东变更，被告将其股份转让予他人。2009年7月23日，被告向原告发出《解除劳动合同通知》，要求解除劳动合同。2009年11月30日，原告向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违约金15万元。2009年12月23日，“上海星煜实业有限公司”书面承诺“1、从即日起我公司不再进口木丝水泥板等同类板材，但我司库存货物须全部销售完毕。2、从即日起不做任何不利于上海XX实业有限公司的事情和行为。3、后期协商合作，共赢发展”。2010年2月2日，仲裁委员会裁决不支持原告的请求。原告不服，诉至法院。

另查明，被告与“上海星煜实业有限公司”的经营范围均包括销售装潢材料等。

审理中，1、原、被告确认2009年7月1日前曾签订过劳动合同，但未就保守商业秘密和竞业限制进行约定。

2、原告主张因为其2009年销售大面积滑坡，故具体的损失很难计算，原告根据被告的职务及提成收入提出某违约金的金额。原告主张被告的行为造成其损失，但没有直接的证据。

3、原告主张被告投资成立的公司主要从事与原告同类的水泥板销售，被告在职期间将原告的客户订单全部拿到了该公司。被告主张其所投资成立的公司与被告销售的水泥板的品牌及生产厂家是不一致的，被告在职期间从未泄露过原告的商业机密。

上述事实，由仲裁裁决书、解除劳动合同的通知、工商机读材料、劳动合同、2009年12月23日的信函等证据及当事人陈述在案佐证。

本院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。被告主张原告《劳动合同》中只约定竞业限制未约定补偿，且原告亦未支付补偿金，故该约定应为无效。被告该主张，缺乏法律依据，本院不予采信。

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息和生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。被告在原告处从事销售工作，至劳动合同解除前已是原告销售经理，故基于被告的岗位性质和工作内容，其工作过程中将不可避免接触和掌握原告的客户名单、货源情报等经营信息，故被告主张其不知道原告的商业秘密，缺乏事实依据，本院不予采信。原、被告签订的《劳动合同》中约定被告在劳动合同履行期内，要保守原告的商业秘密。被告陈述及原告提交的2009年12月23日的函、档案机读材料证明被告投资成立的公司与原告是销售同一类产品，故被告在职期间投资成立的公司与原告属于具有经营同类业务的有竞争关系的企业。被告基于《劳动合同》中有关保守商业秘密的约定应承担相应的竞业限制义务，故原告主张被告在劳动关系存续期间投资成立公司的行为属于违反合同约定的行为，具有事实依据，本院予以采纳。

就原告所主张的15万元违约金，被告认为《劳动合同》中有关“应赔偿原告最低损失5万元至50万元”的约定显失公平，且即使存在支付违约金的情形，也应按照被告的实际损失确定。因约定保守商业秘密的《劳动合同》签订于2009年7月1日，而被告于同月21日已经将所持有的“上海星煜实业有限公司”的股份转让与他人，而原告就被告至今还在其所投资成立公司工作的主张未能举证证明，故被告虽存在违约行为，但行为持续时间甚短。结合《劳动合同》中就月工资、保密费金额的约定和原告未能举证证明其存在实际经济损失的事实，本院酌定被告应支付的违约金金额为4000元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告杨XX于本判决生效之日起十日内支付原告上海XX实业有限公司违约金4000元。

如具有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告承担，免于收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出某本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员张蕾

书记员刘佳政