原告：童某某，男，X年X月X日出生，汉族，身份证号码x，住（略）。
被告：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，身份证号码x，住（略）。
被告：陈某甲，女，X年X月X日出生，汉族，身份证号码x，住（略）。
委托代理人：陈某康，浙江康大（略）事务所（略）。
被告：温岭市翔泰置业有限公司，组织机构代码x-6，住所地浙江省温岭市X街X路。
法定代表人：张某某，执行董事。
委托代理人：陈某焰，浙江康大（略）（略）事务所（略）。
被告：陈某乙，男，X年X月X日出生，汉族，身份证号码x，住（略）。
委托代理人：章以本，浙江康大（略）事务所（略）。
原告童某某为与被告张某某、陈某甲、温岭市翔泰置业有限公司（以下简称翔泰公司）、陈某乙民间借贷纠纷一案，于2009年10月21日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理，依法组成合议庭于2009年12月8日公开开庭审理了本案。原告童某某、被告张某某、陈某甲的委托代理人陈某康、被告翔泰公司的委托代理人陈某焰、被告陈某乙的委托代理人章以本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童某某起诉称:2008年6月4日、12月10日、12月16日，被告张某某、陈某甲因资金需要向原告分别借款人民币x元、x元和x元、并分别签订借款协议和出具借条，借款协议除约定借款金额外，还约定违约金x元及由黄某区人民法院管辖。二份借条除约定借款金额外，还约定借款月息为1.5%及违约按日万分之五计算，如发生争议，由黄某区人民法院管辖。上述借款协议、借条均由被告翔泰公司承担连带责任担保。被告张某某、陈某甲借款后，原告多次催讨未果。2009年2月26日，被告陈某乙承诺对上述三份借款承担还款责任，并立《还款承诺书》一份，至今被告张某某、陈某甲未归还借款，被告翔泰公司未承担保证责任，被告陈某乙亦未承担承诺还款责任。请求判令被告张某某、陈某甲立即归还原告借款人民币x元及利息损失（其中x元自2008年12月10日起至实际还款之日止按月利率2%计算；x元自2008年12月16日起至实际还款之日止按月利率2%计算），并承担违约金x元，被告翔泰公司、陈某乙承担连带责任。
被告张某某、陈某甲未作书面答辩，在庭审中口头答辩称，2008年6月4日，原告和被告张某某、陈某甲签订借款协议事实，但该协议签订后原告并未履行借款义务；原告诉称2008年12月16日借款90万元不是事实，实际借款60万元；原告诉讼请求要求两被告承担违约金60万元，依法不能成立，因为200万元借款并未发生；原告诉称第二、第三笔借款利息按2%计算，不符合约定，第二、第三笔借款均约定利息为1.5%。2009年2月26日，两被告欠原告的债务经原告同意由陈某乙归还，且已签订了债务转让手续，还款承诺书具备了债务转让的形式要件和实质要件，债务转让依法成立。两被告不需继续承担135万元借款本金的还款责任。请求驳回原告对被告张某某、陈某甲的诉讼请求。
被告翔泰公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称，原告诉请被告翔泰公司对借款承担连带支付责任，无事实与法律依据，依法不能成立。被告翔泰公司在借条上以担保人的身份签章事实。2008年6月4日，原、被告签订借款协议后，原告并未按借款协议支付借款，未形成借贷关系，担保人不承担连带责任；2008年12月10日和同月16日的借款，担保人在保证期间，原告已同意由本案的被告陈某乙偿还，这一债务转让行为没有取得担保人同意，担保人不应承担保证责任；2008年12月16日的借款，被告张某某、陈某甲保证2009年1月16日前归还，原告未在六个月内向担保人主张保证权利；2008年12月10日借款虽未约定还款期限，但原告与被告陈某乙签订的还款承诺书确认了还款期限为2009年3月16日，保证期限至同年9月16日，同样超过了保证期限，保证人不应承担保证责任。请求驳回原告的诉讼请求。
被告陈某乙未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：借款协议约定的200万元借款是双方的意思表示，但原告无法证明该借款和2009年12月16日的90万元借款全额已交付，本案实际借款仅是135万元。被告陈某乙是基于被告张某某、陈某甲的转让债务，愿意承担实际借款135万元的还款责任；在债务转让过程中，均未提出利息及违约金，被告陈某乙对利息及违约金不承担责任。
原告童某某在举证期限内提供了如下证据材料：
一、原告身份证复印件及被告张某某身份证复印件、被告陈某甲、陈某乙人口基本信息查询表、被告翔泰公司企业法人营业执照各一份，证明原、被告的主体资格；
二、借款协议一份，证明2008年6月4日被告张某某、陈某甲由被告告翔泰公司担保向原告借款人民币200万元等的事实。
三、借条一份，证明2008年12月10日被告张某某、陈某甲由被告告翔泰公司担保向原告借款人民币75万元等的事实。
四、借条一份，证明2008年12月16日被告张某某、陈某甲由被告翔泰公司担保向原告借款人民币90万元等的事实。
五、抵押承诺书一份，证明被告翔泰公司作出抵押承诺将其公司一套商品房作为2008年12月16日借款抵押的事实。
六、还款保证一份，证明被告张某某、陈某甲保证2008年12月16日的借款90万元在2009年1月16日前归还的事实。
七、还款承诺书一份，证明被告陈某乙承诺愿在2009年3月16日前还清被告张某某、陈某甲向原告三次借款的事实。
原告童某某提供的上述证据经被告张某某、陈某甲质证，被告张某某、陈某甲对证据一无异议。对证据二的真实性无异议，但认为签订协议后原告并未履行付款义务。对证据三的真实性无异议，但认为月利率应按约定1.5%计算。对证据四的真实性无异议，但认为实际借款金额是60万元，月利率按约定的1.5%计算。对证据五的真实性无异议，但认为该承担是翔泰公司的承诺，并不是被告张某某、陈某甲的承诺，现因发生了债务转让，所以该抵押承诺无实际意义，且当时抵押物并不存在，至今亦未依法办理抵押登记手续，不具有法律效力。对证据六的真实性无异议。对证据七的真实性无异议，认为该承诺书的来源是被告陈某乙尚欠被告张某某、陈某甲企业150万元，因两被告无法于2009年1月份还款给原告的承诺，两被告找到了被告陈某乙，让其直接归还借款给原告，被告陈某乙即和原告自行协商后签订了还款协议书，两被告没有继续还债的义务。
原告童某某提供的上述证据经被告翔公司质证，被告翔泰公司对证据一无异议。对证据二的真实性无异议，但认为原告没有向法庭提交200万元借款支付的依据，该借款协议没有履行，被告不承担连带还款及保证责任。对证据三、证据四的真实性无异议。对证据五的真实性无异议，但认为房产抵押必须依法办理抵押登记手续才能生效。对证据六的真实性无异议，但认为被告的担保责任履行期限是2009年7月16日，原告起诉时已超出了担保法所规定的期限，担保人不承担担保责任。对证据七的真实性无异议，证明原告已同意了三笔债务转让，原告作为债权人同意债务人转让债务未经保证人同意，保证人不承担保证责任；原告与被告陈某乙所签订的还款承诺书确认了三笔借款的还款日期是2009年3月16日前，担保责任应当在2009年9月16日前履行，现已超出了担保期限，担保人免责。
原告童某某提供的上述证据经被告陈某乙质证，被告陈某乙对证据一无异议。对证据二、三、四、五、六的质证意见同意以上被告的意见。对证据七的真实性无异议，认为该还款承诺书是原告拿着打印好的承诺书来找被告，在签订时原告并未出具借条和借款协议，对本案原告所主张的借款及借款协议上具体金额被告不知情。还款承诺书上明确写明了三份借条，原告提供的有借款协议而不全是借条，本案的实际借条只有两份，并且2008年12月16日的借条书面金额是90万元，但实际借款金额是60万元，被告的债务是被告张某某、陈某甲所转让过来的，应按60万元来承担。在签订还款承诺书时，原告未向被告主张违约金、利息，故陈某乙不承担本案的利息、违约金。
本院认证认为，原告童某某提供的上述证据经被告张某某、陈某甲、翔泰公司、陈某乙质证，四被告对证据一均无异议，本院予以确认；四被告对证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认。
被告张某某、陈某甲、翔泰公司、陈某乙未提供证据。
经审理，本院认定的事实如下：
2008年6月4日，原告童某某与被告张某某、陈某甲、翔泰公司签订借款协议一份，载明：张某某、陈某甲为解决资金困难，向童某某借款人民币贰佰万元整，约定还款日期2009年6月3日；此借款协议由担保方翔泰公司提供担保，并以温岭市锦华苑小区X号楼X跃X单元X室和X号楼X跃X单元X室房产作抵押；如一方违约，则支付违约金陆拾万元给对方；如发生纠纷，诉讼到黄某区人民法院或台州市中级人民法院。原告童某某及被告张某某、陈某甲、翔泰公司均在该协议上签名、盖章。双方签约后至今未对协议中抵押的房产办理抵押登记手续。2008年12月10日，被告张某某、陈某甲由被告翔泰公司担保又向原告借款人民币75万元，同时出具借条一份，载明：张某某、陈某甲向童某某借到人民币柒拾伍万元，以月利率1.5%计算，如超过还款日期除支付以上利息外，借款人还要支付每日万分之五的违约金；如发生纠纷，可以向黄某区人民法院起诉。2008年12月16日，被告张某某、陈某甲由被告翔泰公司担保再次向原告借款人民币90万元，同时又出具借条一份，载明：张某某、陈某甲向童某某借到人民币玖拾万元，以月利率1.5%计算，如超过还款日期除支付以上利息外，借款人还要支付每日万分之五的违约金；如发生纠纷，可以向黄某区人民法院起诉。同日，被告张某某、陈某甲出具还款保证一份，保证该借款于2009年1月16日前归还；被告翔泰公司也出具抵押承诺一份，承诺该公司在温岭市开发的锦华苑壹幢X-X号约x的房产作为该借款抵押。被告张某某、陈某甲借款后未按约归还借款，经原告催讨，被告陈某乙于2009年2月26日出具还款承诺书一份，载明：“张某某、陈某甲于2008年6月4日、2008年12月10日、2008年12月16日分三次向童某某借款，立有三份借条，以上借款，我陈某乙愿意在2009年3月16日前还清。”原告在该还款承诺书右下角签名。
另查明，翔泰公司现股东为张某某、陈某甲、俞书彬、梁珠凤，被告张某某又系该公司法定代表人、其占投资比例20%，被告陈某甲系该公司监事，占投资比例20%，俞书彬占投资比例31%，梁珠凤占投资比例29%。被告陈某乙与被告陈某甲系父女关系。
本院认为，根据双方当事人的诉讼主张，本案存在以下争执焦点：一、原告童某某借给被告张某某、陈某甲实际出借额问题；二、原、被告订立的借款协议及被告出具借条的效力问题；三、被告陈某乙承诺还款是否形成债务转移的问题。关于第一个争执问题，被告张某某、陈某甲于2008年12月10日向原告童某某借款75万元，双方均没有异议，本院予以确认；被告称200万元的借款并没有实际发生，90万元的借款实际仅支付60万元。首先，被告张某某、陈某甲是具有完全民事行为能力的成年人，应当知道借款协议及借条的性质及法律后果，该借款协议及借条写明借款金额、还款期限及违约责任，内容明确，并无证据证明两被告在违背其真实意思情况下出具的。其次，被告张某某、陈某甲在2008年6月4日向原告童某某借款200万元，后又陆续向原告两次借款，如果该200万元借款没有实际发生，两被告在以后连续两次的借款中完全可以收回第一次借款的借款协议，但该借款协议仍由原告所持有，被告称该200万元没有实际发生有违日常生活经验法则。再次，被告陈某乙系被告陈某甲的父亲，假如原告童某某未支付两被告借款200万元及仅支付90万元借款中的60万元，被告陈某乙不可能在不明实际借款额的情况下出具愿意归还三笔借款的承诺书。故本院认为上述三次借款原告均已实际履行，即借款总金额为365万元。关于第二个争执问题，即原、被告订立的借款协议及被告出具借条的效力问题。首先，关于翔泰公司是否应承担担保责任。第一笔200万元借款的借款协议约定还款日期是2009年6月3日，原告于2009年10月21日起诉，根据担保法的规定，连带责任担保的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，原告起诉主张保证人承担保证责任没有超过六个月，据此，被告翔泰公司不能免除保证责任。第二笔75万元借款，原、被告未约定还款日期和保证期限，根据担保法的相关规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期限自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故原告要求被告翔泰公司承担该笔借款的保证责任亦未超过保证期限。第三笔90万元借款，原、被告虽然在借条上未约定还款日期，但被告张某某、陈某甲同日向原告出具的还款保证对该笔借款作出于2009年1月16日前归还的保证，应认定该笔借款约定了还款日期，根据六个月的保证期限，原告主张权利的期限应在2009年7月16日之前，原告于2009年10月21日起诉，向保证人主张权利，已超过了六个月的保证期限，故保证人对该笔借款免除保证责任。其次，关于双方约定的利息、违约金是否合法。被告张某某、陈某甲借款200万元后，未按约定期限归还借款，构成违约，应承担逾期还款的违约责任。原、被告对该借款约定一方违约，应支付对方违约金60万元，原告要求两被告支付违约金60万元，符合合同约定和法律规定。被告张某某、陈某甲向原告借款75万元和90万元的利息和违约金，双方约定月利率1.5%，如超过还款日期，除支付利息外，借款人还要支付每日万分之五的违约金。两被告的75万元借款双方未约定还款日期，且原告亦未提供证据证明何时向两被告主张权利，对该笔借款的利息应自借款之日起按约定的月利率1.5%计算至起诉的前一日止。逾期还款自起诉之日起按利息、违约金不超过银行同类贷款利率的四倍计算，原告要求被告逾期还款按2%计算并无不当。两被告的90万元借款虽在借条中未约定还款日期，但在还款保证中承诺于2009年1月16日前归还，该笔借款的利息及违约金应自借款之日起按月利率1.5%计算至承诺的还款之日。逾期还款的利息、违约金自逾期还款之日起即2009年1月17日起按月利率2%计算。关于第三个争执问题，被告陈某乙承诺还款是否形成债务转移，债务转移是指在不改变债的内容的前提下，债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分的转移给第三人，由第三人向债权人履行。债务加入又称“并行的债务承担”，是指原债务人并没有脱离原有合同关系，而是第三人加入合同关系，并与原债务人一起共同向债权人承担合同义务，其表现形式可以是债权人与第三人特别约定，债权人与第三人或者债务人与第三人，或债权人、债务人与第三人之间共同约定。两者之间最大的区别是债务转移后，原债务人脱离或部分脱离债权债务关系，而债务加入的第三人属于债务承担人，具有合同当事人的地位，成为合同的主体，原债务人的债务并不免除。判断本案究竟是债务转移还是债务加入的依据就是承诺书承诺的内容，承诺书明确载明：“张某某、陈某甲于2008年6月4日、2008年12月10日、2008年12月16日分三次向童某某借款，立有三份借条。以上借款我陈某乙愿意在2009年3月16日前还清”。被告陈某乙承诺加入该债务，并未约定免除被告张某某、陈某甲和被告翔泰公司的偿还借款和保证责任。原告亦没有明示要免除被告张某某、陈某甲及担保人翔泰公司的还款与保证责任，双方之间亦无转移债务的意思表示，且原告接受被告陈某乙还款承诺的行为，表明其同意被告陈某乙加入到原债务的债务之中。其目的是为了债务的偿还更加有保障。因此，本院认为，被告陈某乙的还款承诺是债务加入，而不是债务转移，被告陈某乙作为连带债务人，应承担连带责任。被告陈某乙自愿对被告张某某、陈某甲的三笔借款承诺还款责任，应当承担全额即365万元的借款责任，被告陈某乙称对原告与被告张某某、陈某甲约定的违约金及利息不知情，债务转让时亦未提出利息、违约金，被告不应承担利息、违约金的责任，与法与理不符。被告陈某乙既然自愿为被告张某某、陈某甲承担借款365万元的还款，不可能不知道借款约定的内容，而盲目作出还款承诺，且作为女儿的被告陈某甲亦不可能不告诉父亲陈某乙借款所约定的利息和违约金，故被告陈某乙应承担借款协议和借条约定的利息、违约金。综上所述，原告的合理诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条、第一百一十四条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告张某某、陈某甲于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告童某某借款人民币x元、偿付违约金人民币x元，并同时支付利息（其中本金x元自2008年12月10日起至2009年10月20日止按月利率1.5%计算，2009年10月21日起至生效法律文书履行期限届满之日止按月利率2%计算；本金x元自2008年12月16日起至2009年1月16日止按月利率1.5%计算，2009年1月17日起至生效法律文书指定的履行期限届满之日止按月利率2%计算）；被告陈某乙负连带责任。
二、被告温岭市翔泰置业有限公司对第一项中被告张某某、陈某甲应支付原告童某某借款本金x元、违约金x元及利息（本金x元的利息）负连带责任。
三、驳回原告童某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币x元，由原告童某某负担432元，由被告张某某、陈某甲负担x元，被告陈某乙负连带责任。被告温岭市翔泰置业有限公司对被告张某某、陈某甲负担诉讼费中的x元负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。[在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费x元，具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还。逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：x，开户银行：中国农业银行台州市经济开发区支行]。
审判长杨溢
审判员魏绪荣
人民陪审员赵云来
二0一0年二月二十日
代书记员马里
