上诉人（原审被告）中铁九局集团有限公司。

法定代表人柳某某，该公司总经理。

委托代理人李桂军、穆某某，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：廉某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人廉某中，金博大律师事务所律师。

委托代理人李维亮，永城市司法局城关镇法律服务所工作人员。

原审被告中铁九局集团有限公司永亳淮高速A8合同段项目经理部。

代表人袁某某，该项目经理部经理。

委托代理人张某、安某，该项目部工作人员。

上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）因与被上诉人廉某某、原审被告中铁九局集团有限公司永亳淮高速A8合同段项目经理部（以下简称A8项目部）建设工程合同纠纷一案，廉某某于2008年1月7日在永城市人民法院提起诉讼，请求判令中铁九局、A8项目部给付工程款x.28元。永城市人民法院于2008年5月12日作出（2008）永民初字第X号民事判决。中铁九局不服原判，向本院提起上诉。本院于2008年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人、被上诉人、原审被告的委托代理人均到庭参加了诉讼。此案现已审理完毕。

原审法院认定:2006年1月，中铁九局将永亳淮高速A8合同段项的土方工程分包给河南利天工程技术咨询服务有限公司和河南省地矿建设工程（集团）有限公司，实际施工人是廉某某，施工期间廉某某被编为土方一队，共完成产值x.9元，A8项目部已支付给廉某某工程款x.24元，下欠x.7元（含5％质保金x.98元）。

原审法院认为：被告A8项目部虽未与原告直接签订劳务合同，但实际施工人是原告，且被告也直接向原告支付了部分工程款，因此，对二被告辨称其不是给付主体的抗辩理由不予采纳。原告委托原A8项目部合同工程师崔金长对其工程量进行了核算，被告虽有异议，但未提供证据证明其异议成立。原告要求被告给付工程款理由正当，应予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、A8项目部给付廉某某工程款x.7元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、中铁九局承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费x元，由二被告负担。

中铁九局不服原判，上诉称，1、原审判决判令上诉人承担给付义务，适用法律错误。上诉人和被上诉人之间不存在合同关系，上诉人不应承担直接或间接还款责任。2、本案缺少共同被告，原审法院应依职权追加河南利天工程技术咨询服务有限公司和河南省地矿建设工程（集团）有限公司为本案被告。3、原审认定事实不清。首先，双方于2008年1月27日形成谈话纪要，该纪要明确了双方争议事项，但原审忽略了该纪要。A8项目部以科学的计量方法计算出廉某某完成的整个工程量为x.38元，如果双方对工程量存在争议，法院应委托专业部门予以核算。其次，廉某某并无未结工程款，在廉某某起诉前至法院审理期间，上诉人被迫代为支付的民工费等债务x.1元，如果判令上诉人负给付义务，代付款应予扣除。再次，廉某某在诉状及庭审中均明确上诉人已支付x.26元，原审也查明廉某某共完成产值x.9元，因此，上诉人应付工程款应为x.64元（未扣5％质保金），即使上诉人应付工程款为x.7元，也应扣除5％的质保金x.98元。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人廉某某辨称，1、廉某某与A8项目部之间形成事实劳务合同关系，廉某某履行了合同义务，中铁九局应向廉某某支付工程款。河南利天工程技术咨询服务有限公司和河南省地矿建设工程（集团）有限公司与本案无关。2、中铁九局的“代为支付”行为与廉某某无关，与本案不是一个法律关系，不能合并审理。廉某某是否欠第三人的钱，欠多少钱，未经合法程序确认，并不确定。原审法院曾与2008年元月7日向中铁九局下发通知，告知中铁九局停止向所有廉某某的债权人付款，而中铁九局置之不理，其代为付款的行为属恶意付款，应由中铁九局承担责任。3、在2007年11月10日之前，中铁九局已经对廉某某的工程进行验收，工程合格，质保金应支付给廉某某，不应从总数中扣除。4、廉某某起诉时，因双方对工程并未进行结算，诉状中的付款数额时临时书写，后经A8项目部合同部工程师核算，上诉人付款x.9元与事实相符，二审应予认定。5、上诉人提交的直接付款给廉某某的证据，扣除无效的x元和重复计算的x元，仅能证明付给廉某某的款项为x元，该数额已含在廉某某认可的付款总数之中。上诉人的上诉理由均不成立，原审认定事实正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告A8项目部陈述的意见与中铁九局的上诉意见一致。

庭审中中铁九局将其代为支付的民工费等债务数额变更为x.1元，并对追加当事人的问题不再主张。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点是：原审判令中铁九局承担x.7元的还款责任有无事实和法律依据；质保金及代付款是否应当扣除。

本院经审理查明，2006年1月，中铁九局将永亳淮高速A8合同段项的土方工程分包给河南利天工程技术咨询服务有限公司和河南省地矿建设工程（集团）有限公司，实际施工人是廉某某，廉某某所完成的工程量及工程款结算情况经中铁九局合同部工程师崔金长核算，中铁九局实欠廉某某工程款情况为：产值合计x.88元，已支付款合计x.24元。实欠工程款x.64元。A8项目部总工张某在原审法院对其调查时陈述：“截止到原告2007年11月份走的时候，他有400多万元的工程量”。2008年1月27日，双方就部分争议问题形成谈话记要，记要后面记载“不作为最终结算依据，有待于双方再次商议后解决争议”，后协商未果，廉某某对原审法院综合争议情况认定的工程量为x.9元予以认可。中铁九局二审中提交的对廉某某直接付款的借款单总额为x元。有关代付款证据中仅代付梁毛五的一笔款x元有廉某某的欠条、债权人的收据及银行汇款凭证。其余代付证据中有部分债权人已在永城市

本院认为：廉某某系实际施工人，有权主张工程款。

关于廉某某完成工程量的问题，A8项目部合同部工程师崔金长出具的核算单据与A8项目部总工张某的调查陈述可以相互印证，证明廉某某完成的工程量在400万元以上，后经对部分争议事项进行协商，廉某某认可工程量为x.9元，中铁九局及A8项目部没有充分证据足以反驳，因此，本院对原审法院综合争议情况认定的工程量为x.9元予以确认。

关于A8项目部的已付款问题，A8项目部应承担举证责任，举证不能应承担不利后果。廉某某对A8项目部主张的经河南省地矿建设工程（集团）有限公司支付x元和经河南利天工程技术咨询服务有限公司支付x.24元予以认可，本院对此予以确认。廉某某虽主张A8项目部直接付款x元，但A8项目部提供的廉某某的借款单总额为x元，应认定A8项目部直接付款x元。中铁九局主张直接付款额为x元，因部分款项中电汇凭证与借款单系重复计算，本院对中铁九局主张的直接付款数额不予认定。

关于A8项目部主张的代付款问题，因代付款涉及到第三方，且第三方中的部分债权人已对廉某某提起诉讼，案件尚在审理中，上诉人提交的证据均为复印件，对第三方的签字是否属实不能证实，本院不予认定。但根据公平原则，有关代付款证据中代付梁毛五的一笔款x元有廉某某的欠条、债权人的收据及银行汇款凭证可以印证，本院予以认定，此款应予扣减。

关于中铁九局主张扣减质保金的问题，因A8项目部对廉某某施工的工程已进行验收，工程质量合格，中铁九局的此项主张证据不足，本院不予支持。

综上，因上诉人在二审中提交了新的证据，A8项目部的付款总额应为x.24元。原审认定A8项目部的付款数额有不当之处，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持永城市人民法院（2008）永民初字第X号民事判决第二项，即“被告中铁九局集团有限公司承担连带责任”；

二、变更永城市人民法院（2008）永民初字第X号民事判决第一项为：“中铁九局集团有限公司永亳淮高速A8合同段项目经理部给付廉某某工程款x.7元，于本判决生效后十日内履行完毕。”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审诉讼费各x元，共计x元，由中铁九局集团有限公司永亳淮高速A8合同段项目经理部、中铁九局集团有限公司负担x元，由廉某某负担8000元。

本判决为终审判决。

审判长范杰

审判员戴蕙

审判员周永辉

二○○九年一月十二日

书记员石莹