原告孙XX，男，汉族，住上海市浦东新区X镇。
委托代理人赵XX，女，汉族，住上海市浦东新区X镇。
委托代理人吴振军，上海吴振军律师事务所律师。
被告王XX，男，汉族，住上海市浦东新区X镇。
委托代理人唐XX，男，汉族，住上海市浦东新区X镇。
被告王XX，男，汉族，住上海市浦东新区X镇。
委托代理人朱XX，男，汉族，住安徽省池州市东至县。
原告孙XX诉被告王XX、王XX雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年5月7日受理后，依法适用简易程序，由审判员王金独任审判，于2010年6月10日、9月2日公开开庭进行了审理。原告孙XX及委托代理人吴振军、被告王XX及委托代理人唐XX、被告王XX的委托代理人朱XX参加了第一次庭审。原告孙XX及委托代理人赵XX、被告王XX的委托代理人唐XX、被告王XX的委托代理人朱XX参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告孙XX诉称，2009年3月初，被告王XX请原告到被告王XX家做泥工。3月19日下午，原告在工作时因脚手板下滑致原告从三楼跌落至二楼楼板上受伤，即送大团卫生院，经拍片检查后转送南汇中心医院治疗，经诊断为左肱骨外科颈骨折。至今已花去医药费近30,000元（人民币，下同；其中被告王XX已支付原告20,000元）。为保障原告的合法权益，请求判令被告王XX赔偿原告残疾赔偿金49,296元、医药费28,593.71元、误工费16,000元、营养费3,600元、护理费4,800元、住院伙食补助费460元、交通费500元、鉴定费1,600元、律师代理费3,000元、精神抚慰金10,000元，共计117,849.71元；由被告承担诉讼费；由被告王XX承担连带赔偿责任。
被告王XX辩称，其和原告是合作关系，双方谁有活就到谁这儿干，所得工资平均分配。本次为被告王XX建房其是召集人，其是出于同情心才暂时垫付了20,000元。被告王XX是违章建房，没有投保人身保险，原告是在给被告王XX建房时发生事故，被告王XX应当承担法律责任。被告王XX在明知其等人不具有建房资质的情况下还要求建房，被告王XX应当承担选人不当的法律责任。其自身家庭困难,无力承担责任。对原告主张的残疾赔偿金请求按照法律规定依法处理；对医药费无异议，但认为原告通过合作医疗报销的应作扣除；误工费只认可按每天25元标准计算；营养费主张的标准过高；护理费要求拿出医院护工的正规发票，否则不予认可；住院伙食补助费、交通费、鉴定费无异议；律师代理费无法律依据而不予认可；对精神抚慰金认为原告的伤不是被告造成的，故不予认可。
被告王XX辩称，本案是原告和被告王XX发生的雇佣关系，原告本人是具有完全民事行为能力的成年人，原告应该预见到在施工过程中未设置足够的安全保护设施，可能造成的人身损害后果，同时原告本人在施工过程中也未能尽到应有的注意义务，在未取得被告王XX同意的情况下自行搭建脚手架，未捆扎，应当承担主要责任。被告王XX应该预见到雇佣不能胜任此项工作的人会造成的后果，并应对此后果承担责任。其在与被告王XX协商时，已经明确表示只请被告王XX施工，被告王XX另外请的帮工，其不认识也不发生任何关系，因被告王XX和原告施工安全不到位，造成原告的损伤与其没有任何关系。其家庭困难，而与被告王XX有协议在先，施工期间发生任何事故由被告王XX承担。请求法院判决被告王XX承担责任。对原告主张的残疾赔偿金、医药费无异议；误工费只认可按每天25元标准计算；营养费、护理费应按法律规定的最低标准认定；不认可住院伙食补助费、交通费；鉴定报告上的章和鉴定费发票上的章不一致，对鉴定费的真实性有异议；律师代理费应由原告自己承担；不认可精神抚慰金。
经审理查明，2009年3月初，原告受雇于被告王XX在其承包的翻建被告王XX家三层阁楼及屋面的工程中从事泥工大工工作。3月19日下午，原告在自行将脚手木板西面一头搁在墙洞中，东面一头搁置在竹梯子上，两头均未采取固定措施的情况下，在该脚手架上由西向东进行三层阁北墙内墙面的粉刷工作。当原告粉刷至东面时，脚手木板突然滑落，致原告摔倒在二楼楼板上受伤。原告于当日被送至南汇区中心医院住院治疗，该院入院诊断为左肱骨外科颈骨折。3月24日，该院对原告行切开复位内固定术，4月7日原告出院。4月14日，原告再次入住南汇区中心医院。4月16日，该院对原告行切开取内固定术，4月19日原告治愈出院。原告两次住院共花去医疗费28,363.71元。2009年10月14日，原告至南汇区周浦医院进行门诊，花去医疗费230元。被告王XX在原告治疗期间共垫付原告医疗费20,000元。2010年5月7日，原告诉来本院。
另查明，被告王XX为翻建自家的三层阁楼及屋面将该建设工程双包给被告王XX，双方为此订立了协议书1份，该协议书第五条约定：“乙方（即被告王XX）责任：第2、严格按照甲方（被告王XX）认可的效果保质施工，施工期间发生任何施工事故均由乙方承担，与甲方无关”。被告王XX无承包建设工程的施工资质和安全生产条件。该建设工程完工后被告王XX与被告王XX以33,000元的价进行了结算。
还查明，原告系农业户籍人员，无固定工作。原告于2009年4月30日和2010年6月11日在浦东新区X镇合作医疗事务所就本案事故所花费的医疗费，通过其参保的农村新型合作医疗保险，分别报销了9,930.90元和1,431.20元。
庭审中，被告王XX主张在原告出院后其到原告家以每工90元的标准向原告支付了在被告王XX家工程上的工资报酬，而原告当庭只认可收取了被告王XX以每工80元的标准支付的工资报酬。
审理中，经本院委托，华东政法大学司法鉴定中心于2010年7月12日作出华政（2010）法医残鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告从高处坠落致左肱骨外科颈粉碎性骨折伴向下脱位，现左肩关节活动障碍，评定九级伤残，酌情给予（含二期内固定拆除）伤后休息8个月，营养3个月，护理4个月。
以上事实，由原、被告的当庭陈述，原告提供的医疗费发票、出院小结、户籍资料、南汇区X村新型合作医疗住院和门诊大病结算单、鉴定费发票、律师费发票，被告王XX提供的情况说明，被告王XX提供的协议书、大团镇XX村民委员会出具的证明其家庭困难的证明等经庭审质证的证据证实。
本院认为，从本案查证的事实看，被告王XX召集包括原告在内的工人至被告王XX家的建设工地上做工，而该建设工程系两被告直接订立发、承包协议，在工程完工后两被告直接进行了结算，被告王XX在原告治疗期间还垫付了部分医药费，在原告出院后又到原告家支付了在被告王XX家建设工程上原告应得的工资报酬，虽然原告和被告王XX在实际支付工资报酬的数额标准的陈述上存在差异，但前述被告王XX的一系列行为，足以认定原告系受雇于被告王XX在被告王XX家的建设工地上从事泥工大工工作的事实。被告王XX辩称的其和原告是合作关系，双方谁有活就到谁这儿干，所得工资平均分配的意见，与本案查证的事实不符，本院不予采信。
两被告订立协议由被告王XX将建房工程发包给没有施工资质的被告王XX个人承建，两被告之间的协议依法应认定为无效，两被告在协议中对施工期间发生施工事故的责任承担的约定，当然亦属无效。
根据法律的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员对造成自身损害有重大过失的，可以减轻雇主的赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者没有安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案原告受雇于被告王XX在从事雇佣活动中因发生安全生产事故而遭受人身损害，作为雇主的被告王XX应当承担赔偿责任。由于被告王XX将建房工程发包给没有施工资质、没有安全生产条件的被告王XX，故应当对被告王XX的赔偿责任向原告承担连带赔偿责任。被告王XX在实际承担连带赔偿责任后，可以依法另行向被告王XX行使追偿的权利。两被告辩称的家庭困难，并不能成为免除其法律责任的理由。由于原告在施工中自行搭建脚手架且未采取固定措施，对自身疏于安全保护，不重视作业安全，导致事故的发生，故应自负一定的责任。
原告因事故造成的合理损失，本院依法认定如下：1、医疗费，根据出院小结、医疗费发票，认定为28,593.71元，至于原告通过其参保的农村新型合作医疗保险报销的医疗费11,362.10元，系原告作为投保人应得的保险利益，不宜在原告的损失额中作扣除。2、误工费，司法鉴定确定原告伤后可休息8个月，鉴于原告无固定工作单位、无误工损失证明，故可按目前本市职工最低工资标准每月1,120元计算误工费，认定为8,960元。3、残疾赔偿金，司法鉴定确定原告构成九级伤残，原告系农业家庭人口，可按上一年度本市X村居民人均纯收入12,324元的标准计算20年并乘以20％的伤残等级系数，认定为49,296元。4、营养费，司法鉴定确定原告的营养期限为3个月，结合原告伤情，可予每天30元的营养费，酌定为2,700元。5、护理费,司法鉴定确定原告的护理期限为4个月，可按本市护理市场护理人员平均收入的标准计算，酌定为4,800元。6、住院伙食补助费，根据原告住院治疗的天数，原告主张的460元尚属合理，予以认定。7、交通费，结合原告因治疗而乘坐交通工具的实际需要等因素，酌定为200元。8、鉴定费，有发票为证，认定为1,600元。9、律师代理费，参照本市律师服务业收费的政府指导价标准，结合案情，酌定为3,000元。10、精神损害抚慰金，结合原告的伤情、本地区的平均生活水平，当事人的过错程度等因素，酌定为7,000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款，判决如下：
一、被告王XX应当赔偿原告孙XX人身损害赔偿款99,609.71元的70%即69,726.80元和精神损害抚慰金7,000元，扣除被告王XX已支付原告孙XX的20,000元，被告王XX尚应当赔付原告孙XX56,726.80元，于本判决生效之日起十日内履行；
二、被告王XX应当对本判决第一项确定的被告王XX赔偿义务向原告孙XX承担连带赔偿责任；
三、驳回原告孙XX的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2,246元（已由原告孙XX预交），减半收取1,123元，由原告孙XX负担514元；由被告王XX负担609元，应当于本判决生效之日起七日内向本院交纳，由被告王XX承担连带交款责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员王金
书记员顾燕丽
