抗诉机关湖南省衡东县人民检察院。

上诉人(原审被告人)稂某甲，男，X年X月X日生。因本案于2007年8月2日被刑事拘留，次日，由衡东县公安局决定取保候审。因违反取保候审规定，2008年11月13日被逮捕，2010年5月4日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。

衡东县人民法院审理衡东县人民检察院指控被告人稂某良非法经营一案，于二0一0年八月十三日作出(2010)东刑初字第X号刑事判决，被告人稂某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月。衡东县人民检察院以原判认定事实错误，量刑畸轻为由，向本院提起抗诉。被告人稂某甲亦不服，向本院提出上诉。本院于2010年9月13日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月9日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院检察员杜峰出庭执行职务，上诉人稂某甲等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2006年，被告人稂某甲在照顾其患癌症的妻子时，与钟国良(另案处理)商定，被告人稂某甲替钟国良收单，钟按比例支付报酬。被告人稂某甲自2006年10月至2007年3月在其家里利用现金某单、电话联系等方式多次收受吴某某、胡某某、康某某等人地下六合彩投注金某x元，并通过银行卡将投注报钟国良，从中获利1.9万元。上述事实，被告人稂某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人稂某乙、胡某某、吴某某、康某某、康某某、王某某、刘某某、吴某某、金某某、金某某、陈某某、稂某乙、曹某某、刘某某、谭某某等人证言；传真的码单、存款明细帐、转帐凭条、取款凭条、钟国良的人口信息表等证据证实，足以认定。

原审法院认为，被告人稂某甲为谋取非法利润，违反国家规定，私自设点为地下“六合彩”庄家收受投注写单，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，该院予以支持。辩护人陈某提出，被告人在本案共同犯罪中只是起到帮助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。经查，被告人是为钟国良在当地写单收取码，按码金某取一定比例的报酬。在非法经营犯罪中，被告人稂某甲接受钟国良的指示，且最终是钟国良的行为使非法经营的行为得以完成，相对而言，被告人的作用应当小于钟国良的作用。故辩护人提出被告人在本案中系从犯的意见，该院予以采纳。根据被告人的犯罪情节和在本案中所起的作用，以及被告人系初犯，能自愿认罪，其实施犯罪行为与其妻患重病致家庭经济困难有一定的关联，且被告人以前没有任何劣迹，故对被告人适用减轻处罚。被告人的辩护人提出请求对被告人适用缓刑。经查，案发至今被告人没有退赃，无悔改表现，不宜对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，参照《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定，遂判决：被告人稂某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金某民币二万元。

宣判后，衡东县人民检察院抗诉称：衡东县人民法院判决认定本案事实错误。其一、本案不宜划分主、从犯，被告人上线钟国良未到案，不能查清钟国良所起的作用。被告人稂某甲的下线未构成犯罪。其二、被告人稂某甲起了主要作用。其三、即使被告人系从犯，也不能适用减轻处罚。二、适用法律不当，量刑畸轻。根据我国《刑法》及相关司法解释，属情节特别严重，处五年以上有期徒刑。原判对被告人判处有期徒刑二年六个月属量刑畸轻。

上诉人稂某甲亦不服，向本院上诉称：1、上诉人主观恶性较小，之所以走上犯罪道路，系因其妻患癌症治病欠下巨额债务无法偿还所致；2、上诉人认罪态度好，没有退赃，并不是无悔改表现，实为无力退赃。请求二审依法改判，对其适用缓刑。

在二审审理过程中，抗诉机关和上诉人稂某甲均未向法庭提供新的证据。

经审理查明，原审判决认定被告人稂某甲犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，应予确认。

本院认为，上诉人稂某甲为谋取非法利益，违反国家规定，私自设点为地下“六合彩”庄家收受投注写单，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在非法经营犯罪中，起次要作用，系从犯。抗诉机关抗诉称上诉人稂某甲不是从犯，适用法律不当，量刑畸轻。经查，根据侦查机关调取的钟国良户籍资料、转帐凭证，结合稂某甲的供述，足以认定钟国良系稂某甲非法从事地下六合彩行为的庄家。相对而言，稂某甲的所起的作用比钟国良要少。因此，原审认定稂某甲在本案中系从犯并无不当。依法应从轻或减轻处罚。鉴于稂某甲具体的犯罪情节，对其减轻处罚符合法律规定。故抗诉机关抗诉称原审认定事实错误，量刑畸轻的理由，本院不予支持。上诉人稂某甲上诉称：上诉人主观恶性小，认罪态度好。上诉人没有退赃，并不是不愿意退赃，实在是无力退还，原审认定上诉人无悔改表现不当。故请求二审依法改判，对上诉人适用缓刑。经查，原判以非法经营罪，判处上诉人有期徒刑二年六个月，已充分考虑了其法定减轻情节与酌定从轻情节，对上诉人不适用缓刑于法有据。因此，上诉人上诉称，请求适用缓刑的理由不能成立，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项之规定，裁定如下：

驳回抗诉和上诉，维持原判。

审判长刘某斌

审判员陈某

代理审判员肖正元

二0一0年十月十日

书记员丁卉

校对责任人：刘某斌打印责任人：丁卉

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

……