上诉人（原审第三人）丁某某。
委托代理人康联生，虞城县司法局法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨某某。
委托代理人张书利，河南木兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某某。
委托代理人沈祥丽，商丘市梁园区八八法律服务所。
上诉人丁某某与被上诉人杨某某、张某某健康权纠纷一案，虞城县人民法院于2009年8月20日作出（2009）虞民初字第X号民事判决。丁某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁某某及其委托代理人康联生，被上诉人杨某某的委托代理人张书利，被上诉人张某某及其委托代理人沈祥丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年4月27日上午，杨某某和李建军、马运德骑机动三轮车在虞城县X路X路交叉口处等活。丁某某开发的楼房购买张某某的防盗门，由张某某负责安装。张某某让杨某某和李建军、马运德为其从楼下往楼上背门，约定报酬为60元。杨某某在背门时，由于丁某某开发的楼房楼梯没有设置安全防护设施，杨某某又没有尽到安全注意义务，不慎从四楼到五楼的楼梯上半部摔到四楼梯下半部，造成杨某某颅骨骨折、颈椎骨髓损伤、四肢瘫痪。当日就医虞城县人民医院，花医疗费940元。因病情严重，当天又转入商丘市第一人民医院，住院1天，花医疗费3228元。次日转入河南省人民医院，住院79天，花医疗费x元。杨某某在索赔未果的情况下，提起诉讼。另查明，2008年河南省农村居民人均纯收入为4454元。
原审法院认为，张某某让杨某某等人为其背门，杨某某从事的该项劳务活动技术含量较低，付出的主要是劳动力。从双方约定的报酬来看，成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值，不包含额外利润。结合其他因素，综合分析，杨某某与张某某之间应构成临时雇佣合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此张某某对杨某某的损伤应承担赔偿责任，又因杨某某为完全民事行为能力人，对自身安全应尽到高度的注意义务，杨某某受伤其本身也存在一定过错，可以减轻张某某的赔偿责任。张某某为丁某某开发的楼房安装防盗门，丁某某提供的劳动场所存在安全隐患，没有设置任何安全防护措施，也没有设置警示标志，其只是口头提醒原、被告注意安全，并不能有效防止事故的发生，因此丁某某对杨某某的损伤亦应承担一定的赔偿责任。杨某某的损失数额应为：医疗费x元，误工费4454元÷365天×80天＝976元，护理费同上为976元，住院伙食补助费15元×80天＝1200元，营养费同上为1200元。上述费用合计x元，应由杨某某、张某某、丁某某共同承担。结合本案案情，以各自承担三分之一为宜，即张某某和丁某某分别赔偿杨某某x元。杨某某在庭审中变更诉讼请求，是对自己诉讼权利的处分，应当准许。张某某认为与杨某某之间构成承揽合同关系，以及丁某某认为杨某某的损伤与其没有任何关系的抗辩理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条等规定，判决：一、被告张某某于本判决生效之日起五日内赔偿原告杨某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费x元；二、第三人丁某某于本判决生效之日起五日内赔偿原告杨某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费x元。案件受理费1800元，由原告杨某某负担778元，被告张某某负担511元，第三人丁某某负担511元。
上诉人丁某某不服该判决上诉称：一、原审判决适用法律错误。丁某某与张某某是加工承揽合同关系，张某某与杨某某是雇佣关系。丁某某作为定作人已经向杨某某、张某某告知了安全注意义务，且杨某某摔下并不是因未安装楼梯扶手引起，否则就会摔至一楼。且杨某某、张某某在原审中均未提交丁某某对定作、指示或者选任有过失的证据，原审引用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，以丁某某有过错为由判决丁某某承担责任不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，杨某某可以选择起诉张某某或丁某某，但不能同时起诉二人。原审若认为丁某某应承担部分责任，也只能以丁某某对定作、指示或选任有过失为由，判决丁某某承担部分责任。因此原审引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，以丁某某为雇佣关系以外的第三人造成杨某某损害为由，判决丁某某承担赔偿责任不当。二、原审认定杨某某营养费1200元不当。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，杨某某并未提供医疗机构意见。请求撤销原审判决，驳回杨某某对丁某某的诉讼请求。
被上诉人杨某某答辩称：一、原审判决认定事实及适用法律正确，但应判决丁某某、张某某承担连带责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杨某某与张某某属于临时雇佣关系，即便杨某某在工作中存在过失，张某某亦应承担全部赔偿责任。原审判决张某某承担部分赔偿责任不当。二、丁某某作为工程发包人，擅自将安装保险门的业务承揽发包给张某某。依据《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条的规定：“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”第二十三条规定：“装修人委托企业承接其装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第二条之规定，条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。张某某没有提供自己具备安装生产保险门的资质，也未提供营业执照，丁某某未尽到谨慎的注意和审查义务。即便如丁某某所称，双方是承揽关系，因张某某无相应资质，丁某某存在选任错误，且提供楼道的楼梯未安装楼梯扶手，给提供劳务的工人留下了极大的安全隐患，又无任何防护措施，丁某某亦应承担相应赔偿责任。综上，无论是从定作人提供的场地存在瑕疵方面，还是从丁某某作为发包方未尽到对分包人的资质的审查注意义务方面来说，丁某某对答辩人的损失都应当与张某某承担全部连带赔偿责任。故丁某某的上诉理由不能成立。
被上诉人张某某答辩称：原审判决认定杨某某与张某某是临时雇佣合同关系错误，双方应为承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。张某某作为定作人不应承担责任，应由丁某某承担其未提供设置防护设施、未尽到安全注意义务的责任。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人丁某某应否承担本案的赔偿责任；2、营养费1200元是否应当认定。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，杨某某受雇为张某某搬运防盗门，提供劳务，收取劳务报酬，双方属劳务合同关系，杨某某在从事劳务活动中受伤，张某某依法应承担赔偿责任。原审法院认为杨某某与张某某之间成立雇佣关系，属适用法律错误。丁某某上诉称原审判决引用《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条属于适用法律错误的上诉理由成立。张某某为丁某某开发的楼房提供并安装防盗门，与丁某某之间成立承揽关系。因楼梯未安装安全防护设施，存在安全隐患，丁某某有义务防止事故的发生。丁某某并未阻止杨某某在未安装楼梯扶手的楼梯上运送防盗门，且在楼梯未安装扶手的情况下，将防盗门安装业务发包给张某某进行运送和安装，导致杨某某从楼梯摔下，其提供的劳动场所存在安全隐患，对事故的发生存在过错，原审适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，判决其承担三分之一的责任并无不当，丁某某关于原审判决适用该条错误的上诉理由不能成立。关于营养费问题，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”对于医疗机构的意见，法院可以参照，但医疗机构意见不是判决的唯一依据。若无医疗机构意见，法院亦可根据受害人伤残情况予以确定。杨某某因伤致颅骨骨折、颈椎骨髓损伤、四肢瘫痪，伤势严重。原审法院根据杨某某的伤残情况，判决丁某某、张某某承担营养费1200元，并无不当。丁某某称无医疗机构意见，不应认定杨某某营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，判处结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行；上诉费1800元，由上诉人丁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长孙振明
审判员戴蕙
代理审判员许秀敏
二0一0年八月十七日
书记员周克风
