上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司。

法定代表人阳某某，总经理。

委托代理人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘某甲，男，汉族。

法定代理人刘某乙，男，汉族，系刘某甲之子。

委托代理人杨建平，江西昌远律师事务所律师。

原审被告朱某某，男，汉族。

原审被告肖某某，男，汉族。

委托代理人王闽生，江西实创律师事务所律师。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司赣州中心支公司（以下简称平安财保赣州支公司）因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服会昌县人民法院（2009）会民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2009年3月28日10时20分，刘某甲驾驶无牌轻便摩托车，行驶至麻州至右水公路与206国道交汇路X路时，与肖某丹雇请的司机朱某某驾驶的赣x轿车相撞，造成刘某甲受伤，两车不同程度受损的交通事故。事故经交警部门认定，刘某甲负事故主要责任，朱某某负事故次要责任。刘某甲受伤后入会昌县人民医院抢救治疗，住院51天，用去医疗费x.02元。医院出院记录及疾病证明载明：1、左侧基底结区脑出血，2、右颞额部硬膜下积液，3、左股骨骨折，4、左动眼神经损失，左眼失明，5、智力下降，6、后续治疗费5000元。2009年7月13日，刘某甲经会昌康平司法鉴定中心鉴定伤残等级为六级和八级，用去鉴定费600元。刘某甲系农村户口，受伤后由其儿子刘某乙护理。另查明，肖某某所有的赣x轿车已在平安财保赣州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和责任限额为5万元的第三者责任险，并不计免赔率。肖某某为刘某甲支付医疗费x.72元，平安财保赣州支公司支付医疗费5000元。

原审认为，刘某甲驾驶轻便摩托车，未注意交通安全，横过公路，造成与朱某某驾驶的轿车相撞，过错是主要的，应承担主要民事责任；朱某某驾驶轿车在视线良好的交叉路口，遇有车辆横过公路，未确保安全行驶，对事故的发生也有一定过错，应承担次要民事责任。交警部门对事故所作的责任认定，事实清楚，责任划分正确，予以采信。肖某某雇请朱某某驾驶赣x轿车，朱某某在从事雇佣活动中致刘某甲损害，应由雇主肖某某承担赔偿责任。赣x已在平安财保赣州支公司投保了交强险和第三者责任险，平安财保赣州支公司公司应承担赔偿责任。刘某甲因交通事故多处伤残，左眼失明，其请求精神损害抚慰金的请求予以支持。刘某甲未提供三年的平均收入，误工费、护理费按职工平均工资计算，误工时间计算至定残前一天。因需行内固定手术，继续治疗费应予以支持。另肖某某向刘某甲支付的费用超过应承担部分，可向平安财保赣州支公司追偿。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条之规定，作出判决：一、原告诉请的医疗费x.02元、继续治疗费5000元、误工费5250元（50元/天×105天）、护理费2974.83元（58.33元/天×51天）、住院伙食补助费408元（8元/天×51天）、残疾赔偿金x.9元（4697.19元/年×20年×50%）、鉴定费600元、精神损害抚慰金x元，共计x.75元，由被告平安财保赣州支公司在交强险限额内向原告赔偿x.73元。余款x.02元，由被告肖某某承担40%赔偿责任，计x.61元，按第三者保险合同约定，由被告平安财保赣州支公司承担赔偿，另60%赔偿责任由原告自负。以上被告合计应赔偿原告款x.34元，抵减已付的医疗费x.72元，尚欠x.62元，由被告平安财保赣州支公司赔偿。定于本判决生效后3天内付清；二、被告朱某某不承担本案赔偿责任。案件受理费300元由被告肖某某承担。

平安财保赣州支公司上诉称，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》之规定，原审判决上诉人在交强险责任限额内承担x.73元赔偿责任有误。根据第三者责任险条款约定，保险车辆负次要责任的，保险公司事故责任承担比例不超过30%，原审判决上诉人承担40%的赔偿责任不符合合同的约定。刘某甲负事故主要责任，原审判决x元精神损害抚慰金过高，以4000元为宜。另刘某甲系农业户口，误工费按每天30元计算宜。据此，请求二审法院予以变更。

刘某甲辩称，原审依照相关规定计算上诉人在交强险责任限额内应赔偿的费用并无不当。第三者责任保险条款的约定不能对事故责任比例的认定产生约束力，且原审认定朱某某承担40%的赔偿责任也符合本案的事实。关于精神损害抚慰金，答辩人因交通事故造成多处伤残，左眼失明，原审酌定x元符合法律规定。至于误工费，根据相关司法解释规定，受害人不能证明近三年平均收入状况的，参照上一年度职工平均工资计算误工费，因此，原审按每天50元的标准计算误工费合理。综上，请求二审法院维持原审判决。

朱某某、肖某某对原审判决无异议。

本院查明的事实与原审判决认定的一致。

本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因刘某甲无固定收入，也未提供证据证明其近三年的平均收入状况，原审据此参照江西省2008年度职工月平均工资1750元计算刘某甲误工费并无不妥，平安财保赣州支公司要求按30元每天的标准计算刘某甲误工费的上诉主张不能成立，本院不予支持。刘某甲因本次交通事故造成六级和八级伤残，客观上给其带来巨大的精神创伤，原审结合本案事实及刘某甲的伤残程度，确定其精神损害抚慰金x元合理，应予以维持。平安财保赣州支公司认为其应按保险合同的约定承担30%的赔偿责任，但因在本次交通事故中，赣x车驾驶人朱某某是负次要责任，故原审确定朱某某承担40%的赔偿责任未超过其应承担的责任范围，且平安财保赣州支公司提供的保险合同条款不能约束合同外第三人刘某甲，因此，平安财保赣州支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于平安财保赣州支公司在交强险内应承担的赔偿责任问题，根据规定，交强险医疗费用赔偿限额为1万元，而刘某甲因交通事故造成的医疗费、继续治疗费及住院伙食补助费合计x.02元，已超过该限额，故平安财保赣州支公司仅需在交强险医疗费用责任限额内赔偿1万元，另平安财保赣州支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿刘某甲误工费5250元、护理费2974.83元、残疾赔偿金x.9元、精神损害抚慰金x元，以上费用合计x.73元，原审判决平安财保赣州支公司在交强险责任限额内向刘某甲赔偿x.73元有误，应予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

一、维持会昌县人民法院（2009）会民一初字第X号民事判决第二项。

二、变更会昌县人民法院（2009）会民一初字第X号民事判决第一项为：刘某甲因交通事故造成的医疗费、继续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计x.75元。由平安财保赣州支公司在交强险责任限额内先行向刘某甲赔偿x.73元；余款x.02元，由肖某某承担40%的赔偿责任，计x.8元，该款由平安财保赣州支公司在第三者责任险责任限额内直接支付给刘某甲，刘某甲自负60%的赔偿责任。

以上平安财保赣州支公司应付赔偿款项合计x.53元，抵扣已付的医疗费x.72元，尚应赔偿x.81元，限判决生效后十日内付清。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由肖某某负担；二审案件受理费765元，由平安财保赣州支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长温雪岩

审判员易志胜

代理审判员程明敏

二○一○年四月一日

书记员谢茂文