河北省高级人民法院

民事判决书

(2005)冀民三终字第X号

上诉人(原审原告)：陈某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。。

委托代理人：张明军，承德市山庄律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：马某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人同某。

上诉人(原审原告)：刘某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。。

委托代理人同某。

被上诉人(原审被告)：承德市碧峰饭店。

法定代表人：李某，该饭店总经理。

委托代理人：李某，该饭店党支部书记。

委托代理人：吴国林，该单位法律顾问。

被上诉人(原审被告)：承德大地实业总公司。

法定代表人：吕某，该公司总经理。

委托代理人：吴国林，该公司法律顾问。

上诉人陈某、马某、刘某因著作权纠纷一案，不服河北省承德市中级人民法院(2004)承民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某、及陈某、马某、刘某的共同某托代理人张明军，被上诉人承德市碧峰饭店(简称碧峰饭店)的委托代理人李某、吴国林和承德大地实业总公司(简称大地公司)的委托代理人吴国林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审主要查明，2002年承德市人民政府为“避暑山庄及周围寺庙肇建300周年”作宣传，收编包含陈某、马某、刘某三人作品在内的反映承德风光的摄影作品，并在西苑出版社出版发行。碧峰饭店为装饰饭店需要委托他人设计了反映承德避暑山庄风景的刺绣，并挂于饭店内。其中部分刺绣作品与陈某的《水心榭》、《文园岛外影》、《水流云在(亭)》；《萍香畔》、《热河世界最短的河》、《旭光阁剪影》、《烟雨楼》；马某的《环碧岛(冬)》、《水流云在(亭)》；刘某的《芝径云堤》、《环碧岛(夏)》等摄影作品相似。原审认为，陈某等人的摄影作品由承德市人民政府出版发行，但陈某等三人并未转让其摄影作品著作权。该著作权仍应由陈某等三人享受，故陈某等三人具备本案的诉讼主体资格，可以提起诉讼。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定“未经著作权人许可，复制发行，表演……作品的应属于侵权行为”。所谓复制，是将不同某式的作品再现或重现，而没有为作品增加再创作的内容。作品应具备特定的内容、特定的表达形式。碧峰饭店制作的苏绣作品与陈某等三人的摄影作品表现形式及作品的载体均不相似。碧峰饭店与大地公司制作苏绣作品中已包含创作过程，应享有著作权。陈某等三人主张其苏绣作品对其摄影作品构成其侵权的理由不符合著作权侵权的法定要件，其主张不予支持。故依照《中华人民共和国著作权法》第十条八项之规定，遂判决：驳回原告的诉讼请求。

陈某、马某、刘某不服一审判决上诉称：原判决认定事实错误或认定事实不清，主要理由：原审无视被上诉人制作的苏绣作品以上诉人的摄影作品为蓝本的事实，未查明碧峰饭店和大地公司是基于现存的避暑山庄景点制作成苏绣作品，还是使用上诉人的摄影作品制作成苏绣艺术品。原审判决以被上诉人制作的苏绣作品与上诉人的摄影作品表现形式及作品的载体均不相似为由，认定其行为不侵犯上诉人的复制权错误。对被上诉人的行为是否侵犯了上诉人的改编权或其他方面的著作权利未查明。另外，原判决适用法律错误。请求：撤销原判，查清事实后改判并支持我方的一审诉讼请求，判令被上诉人承担全部诉讼费用。

陈某、马某、刘某为证明其主张的事实，在开庭审理中，向本院提交了以下证据：

第一组证据：《承德风光画册》2002年5月，由西苑出版社出版，此画册为纪念承德避暑山庄X周年华诞，其中收编了陈某、马某、刘某三人的十幅摄影作品。

第二组证据：《承德避暑山庄及周围寺庙》1999年5月，中国画报出版社出版。其中有刘某的一幅摄影作品《殊像寺》。

第三组证据：一审法院保全时在碧峰饭店拍摄的陈某与陈某等三人摄影作品相似的苏绣作品级铜牌说明共计24张(近、远景照片各一张)。1、饭店大厅摆放的苏绣作品制作说明的铜牌；2、陈某的作品《观莲所》、《文园岛》、《水流云在(亭)》(冬)、《热河》、《锤峰落照》、《烟雨楼》、《朝阳梁子》3、马某的作品《环碧岛》(冬)、《水流云在(亭)》(春)、4、刘某的作品《环碧岛》(夏)、《殊像寺》。

第四组证据：一审法院证据保全的《环碧岛》(冬)的苏绣制品。

第五组证据：从碧峰饭店所购得的《水流云在》苏绣制品及发票(2600元/幅)，发票上盖有大地公司的公章。

第六组证据：饭店苏绣一览表、销售价格表。

第七组证据：证据保全时，法院调查徐国新(饭店的副总经理)的调查笔录。

上述第一至第五组证据证明，碧峰饭店和大地公司销售的苏绣作品照片与画册相对照，画册与苏绣的实物相对照，碧峰饭店与大地公司构成了侵权，且以2600元的价格进行过销售。

第六、七组证据证明，碧峰饭店不光是构成了侵权，而且还在饭店大厅设置销售点将销售价格进行了规定，其销售行为是碧峰饭店的行为。

碧峰饭店和大地公司未提交书面答辩状，口头辩称：上诉人提出的主张不能成立，我们没有侵犯其著作权，陈某等三人的作品是摄影作品，我们的作品是苏绣作品，与其作品的表现形式不一样。因此不构成侵权，请求驳回上诉人的诉讼请求。碧峰饭店和大地公司称，饭店里的苏绣作品是从江苏艺人手中买来的。但未提交证据。

其对陈某等三人提交的第一至五组证据进行质证，对风光画册和苏绣作品的真实性无异议，但对其证明的目的有异议。对销售发票质证认为超过举证期限。对第六、七组证据质证认为，饭店蓝色文件夹内的苏绣一览表和价格表，证明不了销售的是什么苏绣作品，与上诉人的作品无关。法院对徐国新的调查笔录中，未说苏绣作品使用的是上诉人的作品，不能证明侵权问题。

根据上诉人陈某、马某和刘某的上诉及被上诉人碧峰饭店、大地公司的答辩，本案的争点有如下三点：

一、碧峰饭店和大地公司的苏绣作品是否对陈某等三人的摄影作品构成侵权

二、如构成侵权赔偿损失应如何计算

三、原审判决适用法律是否错误

经审理，本院对以下事实予以确认：

为纪念避暑山庄X岁华诞，由承德市政府编、北京西苑出版社出版的《承德风光》摄影画册一书出版于2002年5月。该画册中涉诉的被侵权摄影作品，其中陈某的作品有七幅：第27页《观莲所》、第22—23页《文园岛外景》、第43页《水流云在(亭)》(冬景)、第33页《热河世界最短的河》、第54页《锤峰落照》、第38—39页《烟雨楼》、第113页《朝阳梁子》；马某的作品有两幅：第21页《环碧岛(冬)》、第42页《水流云在(亭)》(春景)；刘某的作品有一幅：第20页《环碧岛(夏)》。

另外，中国画报出版社出版的《承德避暑山庄及周围寺庙》一书出版于1999年5月。该书中涉诉被侵权的摄影作品有一幅，即第74页刘某的作品《殊像寺》。

一审中，法院采取诉讼保全措施，将碧峰饭店大厅中《承德风景名胜苏绣简介》的铜牌和所挂的涉诉侵权的苏绣作品均拍了照，并提取一幅苏绣作品《环碧岛》(冬景)。陈某等三人在一审开庭时提供一幅《水流云在》(冬景)苏绣作品，该作品于2003年11月25日从碧峰饭店购得，有2600元的发票一张，发票上盖有大地公司的公章。原审法院在2003年11月25日对碧峰饭店副总经理徐国新的调查笔录，徐国新称，大厅销售柜台(销售苏绣作品)是碧峰饭店经营的，大地公司停业后财务章还在，但事实上就是我们饭店经营的。

庭审中，将陈某等三人的摄影作品与碧峰饭店的苏绣作品相对照比较，其苏绣作品的名称与摄影作品的名称相同某相近，其题材内容相同，创意、构图、色调基本相同，系以陈某等三人的摄影作品为蓝本制作。

本院认为，著作权法中所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性作为作品的必备条件已被有关著作权国际公约和各国著作权法普遍肯定，独创性是由作者独立完成而区别于其他作品的特异性和差异性，其判断的唯一标准在于一部作品有别于他部作品应体现的特异性、未抄袭性。本案中，摄影作品与被控侵权的苏绣作品，虽然载体不相似，苏绣作品也包含了一定的劳动技巧，但其表现形式一样，其苏绣作品的名称与摄影作品的名称相同某相近，其题材内容相同，创意、构图、色调基本相同，是以苏绣的方式再现了原摄影作品，该苏绣作品不具有独创性，属于著作权法规定的复制，其未经著作权人同某，侵犯了著作权人的复制权。原审判决以载体不相似为由认定该苏绣作品不构成侵权理据不足，应予撤销。

依照《中华人民共和国著作权法》的规定，公民对其所创作的作品，依法享有著作权。根据本案证据，陈某等三人分别对上述查明事实确认的11幅摄影作品即：陈某的《观莲所》、《文园岛》、《热河》、《水流云在》、《锤峰落照》、《烟雨楼》、《朝阳梁子》、马某的《水流云在》、《环碧岛》刘某的《环碧岛》和《殊像寺》享有著作权。

碧峰饭店和大地公司未经著作权人许可，利用其摄影作品为蓝本制成苏绣作品用于经营，挂于该饭店的走廊、客房、大厅，并在大厅设置销售点，制定了销售价格，且有证据证明其已销售，侵害了陈某等三人对其11幅摄影作品依法享有的复制权和获得报酬权。庭审中，碧峰饭店和大地公司称其苏绣作品是从江苏艺人处买来的，以此来说明主观上无侵权故意(过错)。但未提交证据，本院不予认可。

在本案中，碧峰饭店是侵权产品的设计委托者、制作者、使用者和销售者(有碧峰饭店大厅的铜牌和法院对碧峰饭店的副总经理徐国新的调查笔录为证)，侵犯了陈某等三人11幅摄影作品的著作权；碧峰饭店、大地公司共同某售其中一幅苏绣作品，对该幅作品，碧峰饭店和大地公司构成共同某权。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项的规定，碧峰饭店、大地公司应当承担相应的停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

关于碧峰饭店与大地公司侵权损害赔偿的具体数额问题，陈某等三人提出赔偿33万元，但未提交其实际的损失和因侵权碧峰饭店和大地公司获利所必须的证据，本院对33万元诉请不予支持。对碧峰饭店、大地公司侵权损害赔偿的具体数额，本院参照碧峰饭店、大地公司所实施侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权的时间和范围以及其主观过错酌情予以确定，以每幅摄影作品赔偿2000元为宜。在本案中，碧峰饭店对其实施的11幅作品的侵权承担赔偿责任；碧峰饭店、大地公司共同某所出售的一幅侵权作品承担赔偿责任并相互承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(五)项、第十条第(五)项、第四十七条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、撤销河北省承德市中级人民法院(2004)承民初字第X号民事判决；

二、碧峰饭店、大地公司立即停止对陈某、马某和刘某分别享有的共计11幅摄影作品著作权的侵害；

三、碧峰饭店赔偿侵权损失其中赔付陈某（略）元(7幅作品)、马某4000元(2幅作品)和刘某4000元(2幅作品)，于本判决生效后十日内付清。

四、碧峰饭店和大地公司共同某付陈某2000元(销售作品1幅)，承担连带清偿责任，于本判决生效后十日内付清；

五、碧峰饭店、大地公司于本判决生效后十日内以书面形式向陈某、马某和刘某赔礼道歉(内容需经法院审核)。逾期不履行，法院将在承德市市级报纸上公布本判决书，费用由碧峰饭店和大地公司承担。

一、二审案件受理费各8510元，碧峰饭店各承担6000元；陈某承担各1598元；马某、刘某分别各承担228元。一审其他诉讼费8510元，碧峰饭店承担6000元；陈某承担1598元；马某、刘某各承担228元。

本判决为终审判决。

审判长冯胜杰

代理审判员张守军

代理审判员刘某魁

二○○五年三月十五日

书记员牛世红