原告7－11有限公司。

法定代表人x.x。

委托代理人孙某。

委托代理人俞某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某。

委托代理人马某。

第三人晋江市德鑫时装发展有限公司。

原告7－11有限公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“x-x及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月25日受理后，依法组成合议庭，并通知晋江市德鑫时装发展有限公司（简称德鑫公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年5月26日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人孙某，被告的委托代理人马某到庭参加了诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由没有到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

2009年11月2日，根据原告提出的复审申请，被告作出被诉裁定，认为：原告称第x号“x-x及图”商标（简称异议商标，详见附图）侵犯了其在先商号权，原告商号虽然在便利店等行业内享有一定知名度，但在案证据尚不足以证明其在异议商标指定使用的服装等商品上已具有一定的影响。异议商标核定使用的服装等商品与便利店、餐馆等行业区别较大，异议商标在该领域内的注册使用应不致导致消费者的混淆误认，异议商标并未侵犯原告的在先商号权，未违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”的规定。原告提交的部分证据晚于异议商标申请注册时间、且大部分证据是在中华人民共和国域外形成，原告证据尚不足以认定原告商标在中国已成为驰名商标。并且，异议商标指定使用的服装等商品与原告商标享有一定知名度的便利店等行业区别较大，两商标在各自指定使用商品及服务项目上的并存应不致导致消费者的混淆误认。由于异议商标与原告商标存在区别，且两商标指定使用商品或服务不类似，因而原告称第三人的行为违反诚实信用原则的主张不成立。综上所述，原告所提异议复审理由不成立。据此，被告裁定：异议商标予以核准注册。

原告7－11有限公司诉称：1、异议商标侵犯原告的驰名商标权益，依法应不予注册。首先，原告在异议复审中提交的证据材料里包括其商标被各国法院或行政机关认定为驰名商标而受到保护的判决或裁定，足以证明原告商标在全世界范围内享有较高声誉，已达到驰名程度。被告将原告在全世界范围内驰名的商标仅仅认定为享有一定知名度，显然是对驰名商标保护设定了畸高的标准，是对原告的不公平待遇。其次，被告一再强调异议商标的指定使用商品为服装，与原告商标的便利店行业区别较大，但《商标法》第十三条第二款恰恰是针对“就不相同或者不相类似商品申请注册”的情形而设定的，被告无权将《商标法》第十三条第二款对驰名商标保护的范围做缩小的解释。此外，防止驰名商标被淡化是《商标法》第十三条的应有之义，被告将驰名商标的“淡化”与一般商标的混淆、误认混为一谈，是对《商标法》第十三条的歪曲，其适用法律不正确。第三人就不相同或者不相类似商品申请注册的异议商标，是对原告在先使用的驰名商标“7-x及图”的摹仿，其注册、使用误导公众，致使原告驰名商标的利益可能受到损害，异议商标违反《商标法》第十三条第二款之规定，依法应不予注册并禁止使用。

2、异议商标摹仿原告驰名商标，具有不良影响，依法应不予注册。原告驰名商标“7-x”并非固有的数字搭配组合，具有较强的显著性，除了代表原告的商标、字号外，不带有任何其他含义。第三人沿袭了原告驰名商标的上述数字搭配组合，仅将数字“7”变换为英文“x”的形式，构成对原告驰名商标的摹仿，主观上具有牟取不正当利益的故意，对此类违反诚实信用原则的行为予以制止是《商标法》应有之义。第三人摹仿原告的驰名商标，不仅侵害了原告的权益，同时也会使相关公众因无法辨识哪些商品来源于原告，从而产生混淆、误认甚至误购，相关公众的利益受到损害等负面影响，构成《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”情形。因此，异议商标不应予以注册。

综上，原告认为，被告未认清事实，适用法律不正确，故请求撤销被诉裁定。

被告商评委辩称：原告称异议商标侵犯了其在先商号权，原告商号虽然在便利店等行业内享有一定知名度，但在案证据尚不足以证明其在异议商标指定使用的服装等商品上已具有一定的影响。异议商标核定使用的服装等商品与便利店、餐馆等行业区别较大，异议商标在该领域内的注册使用应不致导致消费者的混淆误认，异议商标并未侵犯原告的在先商号权，未违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”的规定。原告提交的部分证据晚于异议商标申请注册时间、且大部分证据是在中华人民共和国域外形成，原告证据尚不足以认定原告商标在中国已成为驰名商标。并且，异议商标指定使用的服装等商品与原告商标享有一定知名度的便利店等行业区别较大，两商标在各自指定使用商品及服务项目上的并存应不致导致消费者的混淆误认。由于异议商标与原告商标存在区别，且两商标指定使用商品或服务不类似，因而原告称第三人的行为违反诚实信用原则的主张不成立，故请求维持被诉裁定。

第三人德鑫公司未提交答辩意见及证据材料。

本院经审理查明:

1986年5月14日，原告向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册了下列商标：

1、第x号“7-x”及图商标，核定使用商品为第32类的“饮料、饮料制剂”商品，专用期限至2017年1月29日。

2、第x号“7-x”及图商标，核定使用商品为第34类的“火柴”商品，专用期限至2017年2月19日。

3、第x号“7-x”及图商标，核定使用商品为第6类的“金属制垃圾容器”商品，专用期限至2017年2月27日。

4、第x号“7-x”及图商标，核定使用商品为第30类的“糕点”商品，专用期限至2017年2月27日。

5、第x号“7-x”及图商标，核定使用商品为第30类的“肉、三明治”商品，专用期限至2017年3月9日。

6、第x号“7-x”及图商标，核定使用商品为第16类的“塑料袋”商品，专用期限至2018年2月19日。

1994年7月5日，原告向商标局申请注册了第x号“7-x”及图商标，核定使用商品为第42类的“餐馆、快餐”商品，专用期限至2016年3月20日。

1998年5月15日，原告向商标局申请注册了第x号“7-x”及图商标，核定服务项目为第42类的“咖啡馆、自助食堂、餐馆、自助餐馆、快餐店”，专用期限至2019年11月20日。

2000年2月29日，第三人向商标局申请注册异议商标（详见附图），核定使用的商品为第25类的“服装；雨衣；鞋；帽；袜；手套；领带；围巾；腰带；游泳衣”。2001年3月28日，异议商标获准注册，专用期限至2011年3月27日。

因原告以异议商标系对原告驰名商标的抄袭和摹仿为由提出异议，商标局经审查，认为异议商标与原告商标不近似，且使用商品也不属于类似商品，遂作出（2003）商标异字第x号“x-x及图”商标异议裁定（简称x号异议裁定），裁定异议商标予以核准注册。

2003年8月13日，原告不服x号异议裁定，以异议商标侵犯了原告的商号权，且与原告的驰名商标十分近似，第三人的恶意十分明显，违反《商标法》第九条、第十三条、第三十一条等为由，向被告提出复审申请。原告向被告提交了以下主要证据：外国法院或相关部门判决或裁定复印件、\"7-x\"商标在其他国家的注册证复印件、原告2000年年报复印件、原告网站内容复印件、原告广告宣传材料复印件等。

2009年11月2日，被告经审查后作出被诉裁定。

在本院庭审过程中，原告明确表示对被诉裁定的作出程序无争议，并确认其主张的驰名商标为第x号和第x号商标。

以上事实有被诉裁定书、商标档案、原告在行政程序中提交的证据及各方当事人的相关陈述等在案佐证。

本院认为：

经审查，被诉裁定的作出程序合法，原告对此亦无异议，本院予以确认。

一、关于异议商标是否违反了《商标法》第九条、第三十一条规定的问题

《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

《商标法》第九条系总则性条款，《商标法》第三十一条系对《商标法》第九条中“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”内容的具体规定。鉴于被诉裁定对于异议商标并未侵犯原告的在先商号权，未违反《商标法》第三十一条中“不得损害他人现有的在先权利”规定的认定正确，原告对此亦无异议，本院予以确认。

鉴于《商标法》第三十一条中“他人已经使用并有一定影响的商标”系指未注册商标，而原告所提交的引证商标均为已注册商标，被告对原告关于第三人申请注册异议商标是对原告商标的抢注，违反诚实信用原则，违反《商标法》第三十一条规定的主张未予支持正确，原告对此亦无异议，本院予以确认。

二、关于异议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款规定的问题

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

经审查，在原告为证明引证商标的知名度而向被告提交的证据中，绝大部分证据或者是在我国大陆地区以外的地域形成，或者是形成时间晚于异议商标的申请注册日。经原告最终确认，可用于证明第x号和第x号商标在异议商标申请日前驰名的证据仅有原告自行列出的在广州和深圳分别开始21家和20家便利店的列表，但仅此明显不足以证明引证商标在异议商标申请日前已经达到了驰名的程度。因此，被告关于异议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确，本院应予支持。

此外，在被告的行政审查阶段，原告并未明确提出异议商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的禁用商标的争议，被告对此未予审查并无不当，本院对原告据此提出的争议不予支持。

综上所述，被诉裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。原告要求撤销被诉裁定的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“x-x及图”商标异议复审裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告7－11有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告7－11有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及第三人晋江市德鑫时装发展有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及相应副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长强刚华

代理审判员姜庶伟

人民陪审员闫立刚

二○一○年九月二十日

书记员袁伟