上诉人(原审被告、反诉原告)佛山市顺德区森纳贸易有限公司。
法定代表人梁某某。
被上诉人(原审原告、反诉被告)广西亚华饮料食品有限公司。
法定代表人张某甲。
委托代理人侯某某。
委托代理人宋某某。
原审第三人桂林市威士佳食品有限公司。
法定代表人张某乙。
委托代理人孔某某。
上诉人佛山市顺德区森纳贸易有限公司因买卖合同纠纷一案，不服荔浦县人民法院(2009)荔民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘运军担任审判长，审判员黄某、高艳明参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2008年之前，原、被告即有业务往来。2008年5月13日，原、被告签订了一份《广西亚华饮料食品有限公司特约经销合同书》，约定:乙方(即被告)在广东省佛山市行政区域内约定的商场销售甲方(即原告)的产品;甲方卖给乙方的产品为合同附件《产品价格表》中所列的“有多好”、“威士佳”、“亚华”、“银丰”及“冠岩”等品牌的食品;甲方按企业标准生产，保证产品质量，因产品本身质量问题的货物甲方予以退、换(但须有甲方书面同意);合同期限自2008年5月13日起至2009年5月13日止;结算方式为款到发货;乙方每批订货以《产品购销单》为准，订单由乙方相关负责人签字并加盖公章，提前三日用传真的方式通知甲方，甲方在接到乙方的订货单后，根据乙方订单及付款情况合理安排发货;到货时，乙方当场签收并书面确认甲方随货同行的《商品调拨单》;因商品自身质量问题、商品标识不符合国家有关规定以及在产品保质期尚有3个月以上的滞销产品(须经甲方书面盖章确认同意)可以进行退、换货，但每年退换货的限额为年度回款额的2%，超出该退换率的所有货款、费用均由乙方承担，自合同解除或终止之日起乙方不再享有上述退、换货的权利;甲方产品在双方约定的商场销售所发生的每一笔“条码进场费”、“堆头费”、“快讯费”等市场费用由甲方承担，但必须经甲方书面同意并加盖公章确认，否则由乙方承担;所有费用均应由甲、乙方协商后，由乙方将该费用计划向甲方作出申请，在得到甲方书面同意并盖章确认回传后，按甲方批复的要求落实相关活动，费用由乙方代为垫付;费用的核减:甲方在收到乙方提交的代垫费用票据和相关资料后15个工作日内，将乙方代垫的符合核减规定的费用从乙方应付给甲方的货款中冲减，但乙方必须提供:1、甲方批复函复印件、促销活动协议(快讯活动提供彩页)、促销活动照片；2、以甲方名义开具的商场发票；3、乙方给举办促销活动商场的送货单；4、进场条码费用另需提供商场首单送货单，双方每月应对账一次；乙方对甲方出具的对账明细单在对账后应加盖公章或财务章，在一周内完成；乙方提出对账，甲方必须配合，一周内完成，一方未按期对账，则视为默认对方提供的往来金额对账单;合同解除或终止后，欠款方应在十日内将所欠对方的全部货款付清，逾期则按欠款金额每日1%的标准支付违约金;在履行合同过程中产生争议，如协商未果进行诉讼的，由甲方住所地人民法院管辖。
原、被告在签订上述合同的同日，又达成了一份《广西亚华饮料食品有限公司经销合同补充协议》，约定:每年退换货限额为年度回款额的5%，超出退换货率的所有货款、费用均由乙方承担;“07年4月份退货差异x．80元，乙方承担20%即3812．76元，甲方承担80%即x．04元”;“甲方给予乙方信贷(铺底货货值)7万元”;乙方应在收甲方货物5天内支付甲方货款，逾期则按银行利息赔偿甲方损失;以商场实际开具的票据作为乙方向甲方报销费用的凭证。
一、本诉。合同签订后，原告于2008年5月20日、6月17日分别发给被告价值x．80元及x．20元的货物。2008年6月25日，原告制作了两份《对账单》与被告进行对账。其中第一份《对账单》罗列了2008年6月17日之前双方的来往账目，包括2007年被告尚欠的货款x．48元及2008年双方签订合同之前原告多次给被告的发货货款、冲减退货货款和费用、合同签订后原告发给被告的两笔货的货款以及被告支付给原告的货款，至2008年6月17日被告欠原告的货款为x．94元。在该《对账单》上，原告还注明了被告尚应付给其“花都配送款”x．62元，两项合计x．56元。被告对账后，其经手人在该《对账单》上签了名，并加盖了被告公司的财务专用章，同时，在《对账单》上注明:1、“现未对出花都配送费”;2、2008年3至6月份，被告交给原告x．68元的相关费用票据，原告只为其冲减x．96元，尚有x．72元未冲减，另外，减出原告的铺底货款x元，被告认为至对账之日其欠原告的货款应为x．74元。
原告于2008年6月25日同日制作的另一份《对账单》，为专门核对“花都配送款”的对账单，其中包括两项:2008年3至4月份的“花都配送余款”862．68元;同年5月份的“花都配送款”x．94元。两项合计x．62元。该数目与上述第一份《对账单》中所注明的“花都配送款”相吻合。被告核对后，在该《对账单》上加盖了其公司财务专用章，并无其他异议。
自2008年6月29日起至同年12月17日止，原告又给被告发了十三次货，共计货款x．20元(加上原告2008年5月20日、6月17日的两次发货，在合同期内原告共给被告发货十五次。庭审中，原告提供了该十五次发货经被告方收货人签字盖章的《商品调拨单》及被告定货的单据原件。此后至合同期限届满，原、被告之间不再发生货物买卖关系。诉讼中，原告认可自2008年6月29日至同年11月5日，被告分九次共付给其货款x．54元，以及认可2008年12月20日被告的退货25件共3558元。另外，原告于2008年6月29日、11月27日、2009年4月3日三次为被告冲减相关费用x．05元、3019．60元及x．60元共x．25元。合同到期后，双方没有进行最终对账。
另查明，原告广西亚华饮料食品有限公司与第三人桂林市威士佳食品有限公司于2007年8月15日曾签订了一份《协议》，约定原告与客户订立的销售合同，可由第三人代为发货、收取货款及对账。本案中，原告发给被告的货物即为第三人代原告发送的，被告支付的货款亦为第三人代为收取。
二、反诉。反诉原告要求反诉被告补偿和赔偿其x．38元，其中包括三项:
(一)市场活动费x．20元、“促销补差”费x．40元，共x．60元。
1、市场活动费。
市场活动费分为九小项:(1)平洲鸿福超市“快讯费”200元。反诉原告提供的证据是2008年1月5日《桂林市威士佳食品有限公司卖场费用申请表》及反诉原告与“平洲鸿福超市”于2008年1月9日签订的《促销活动协议书》各一份(均为复印件)，协议促销时间为2008年1月26日至同年2月10日;(2)“大润发(即昆山润华商业有限公司)”花都店“缺货货柜保留费”250元，反诉原告提供《支付证明单》(复印件)一份;(3)大润发“x费”(即快讯费)7000元。反诉原告提供了其2008年6月25日与第三人签订的《特价促销协议》(复印件)、大润发《冲调五谷促销确认单》(复印件)及大润发的彩色快讯单(宣传单)各一份;(4)大润发肇庆店“进场费”x元，(5)大润发肇庆店“开业免费货”917．50元，(6)大润发肇庆店“开业首月折扣”464．70元，反诉原告针对该三项费用提供的证据是:开具时间分别为2009年2月27日、3月19日的“促销服务费”发票两张(发票上客户名称为反诉原告，金额分别为1800元和x元)，《关于大润发系统2008年度合同费用承担申请》、《桂林市威士佳食品有限公司费用申请表》、《确认函》复印件各一份，《商品订购单》复印件两份，反诉原告自制的《佛山顺德区森纳贸易有限公司出仓单》两份;(7)、(8)大沥、厦门大润发“首月折扣”4610元，反诉原告提供的证据是:2009年1月24日出具的《广东增值税普通发票》一张，发票上的名称为反诉原告，费用共两项均为”促销收入”，《关于大润发系统2008年度合同费用承担申请》、《产品价格表》复印件各一份，《商品订购单》及《佛山顺德区森纳贸易有限公司出仓单》若干份;(9)大润发“黄某周市场推广费”3920元。反诉原告提供的是:时间分别为2008年12月9日、10日、12日以反诉原告名义开具的发票三张，金额为1920元、1000元、1000元，合计3920元，《关于大润发系统2008年度合同费用承担申请》一张。
2、“促销补差”费。
“促销补差”费分三小项:(1)大润发“08•3-4潮洲、中山、顺德、大朗促销差价”2660．40元;(2)大润发“富士康、小榄、长安店促销补差”718．40元;(3)大润发“08年2-6月潮洲、国贸、北海、龙华、韶关、国兴促销补差”x．60元。反诉原告为证明其主张，提供了其自制的相关表格及《产品价格表》《冲调五谷促销确认单》《商品订购单》等证据若干份，均为复印件，因这些证据上的数据零乱，无法反映反诉原告提出的该三项“促销补差”费用。
反诉被告质证后，对反诉原告提出的上述市场活动费及“促销补差”费均不予认可，认为:一、反诉原告提出的九项市场活动费，不符合双方的合同约定，不认可，不同意冲减;二、对于“促销补差”费，首先，反诉原告没有向反诉被告提出申请，不符合双方合同的约定;其次，这些促销费用不是发生在双方合同期限内，因此不同意支付。
(二)罚款6751元、检测费6625．40元，共x．40元。
1、罚款。
2008年10月20日，东莞市工商行政管理局在东莞市X镇X路X路X号对“昆山润华商业有限公司东莞长安分公司”购进的“营养麦片”、“高钙燕麦片”及“低糖营养奶盐苏打”三种商品进行抽样，并委托东莞出入境检验检疫综合技术中心检验。抽样的三种商品中，“高钙燕麦片”为反诉被告生产，由反诉原告卖给“昆山润华商业有限公司东莞长安分公司”。三种被抽样商品经检验均为不合格产品(反诉被告生产的“高钙燕麦片”被检出水分含量不合格)。2009年3月19日，东莞市工商行政管理局作出东工商长处字[2009]第X号《行政处罚决定书》，对昆山润华商业有限公司东莞长安分公司进行了处罚，对其销售上述被检商品所得收入252元予以没收，并处以x元罚款。庭审中，反诉原告提供了罚没款现金缴款单(原件)一份，缴款金额为x元，其主张应由反诉被告承担其中的三分之一，即6751元。反诉被告质证后不予认可，认为工商部门的处罚程序不合法，反诉原告要求其折算承担罚没款的三分之一即6751元没有依据。
另查明，在反诉原告与昆山润华商业有限公司东莞长安分公司签订的《买卖合同》中规定，反诉原告提供的商品应保证质量，如因质量问题致使销售商遭受损失的，反诉原告应承担全部赔偿责任。
2、检测费。2009年5月22日、同年6月4日，反诉原告分别申请广东省产品质量监督检验中心对其提供的，并称是反诉被告生产的二包“绿豆沙”及一包“手磨黑芝麻糊(中老年)”进行质量检验，检验结果为两种产品的水分含量均不合格，广东省产品质量监督检验中心分别为反诉原告出具了《检验报告》。检验费为4625．40元及2000元，共6625．40元。质证后，反诉被告认为其产品在出厂时是合格的，反诉原告在诉讼期间单方委托检测且在检测过程中没有通知反诉被告，其检测不合法，反诉被告对此不予认可。
(三)退货及库存商品货值x．38元。其中包括:1、大润发各商场(含潮洲、中山、顺德、大朗、小榄、国贸、北海、花都、长安、龙华、韶关、国兴、大沥、厦门、肇庆店)的退货总值x．50元;2、原告库存产品货值x．88元。反诉原告为证明其该主张，提供了其自制的《顺德森纳库存查询表》一份、加盖有“昆山润华商业有限公司广州黄某分公司”印章的清单一份(共5页)以及《退货单》等单据若干份。反诉被告对反诉原告提供的上述证据均予以否认，认为反诉原告所列的退货数额与其所主张的数额不相符，这些退货并没有经过反诉被告的清点与确认，其退货单据是其在销售过程中的行为，与反诉被告无关。
原审判决认为，原、被告于2008年5月13日签订的《广西亚华饮料食品有限公司特约经销合同书》及其《补充协议》，是双方在平等、自愿的基础上订立的，为双方当事人的真实意思表示，内容和形式未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告与第三人于2007年8月15日签订的《协议》，亦为双方在平等、自愿的基础上订立的，是一份有效的委托合同。第三人与原告之间形成的是委托代理关系，其代理原告向被告发货、收取货款的行为所产生的法律后果应由原告承担，因此，第三人在本案中不应承担民事责任。
一、关于本诉。
原、被告于2008年5月13日签订的合同到期后，虽然未经原、被告最终对账，但是从本院查明的事实可计算出被告尚欠原告的货款为x．97元。
(一)至2008年6月25日双方对账时，被告欠原告的货款应为x．56元。首先，被告已认可原告2008年6月25日制作的第一份《对账单》上所载明的截止2008年6月17日其欠原告货款x．94元的事实。因为从被告在该《对账单》上注明的数据可反推出被告是认可这一数额的，只是其认为原告尚应为其冲减相应费用而已，即：被告称其已交给原告x．68元2008年3-6月份的费用票据，原告为其冲减了x．96元，尚余x．72元未冲减，加上原告在合同期内给被告的铺底货货值x元，两项相加为x．72元，再用原告对账单上的欠款数x．94元减去该数目，等于x．22元，与被告认为至该对账日期的欠款数额x．74元基本一致(相差0.52元)，算式为:x.94元-(x.68元-x.96元+x元)x．22元，据此可认定被告在对账当时对原告在《对账单》上所列的欠款数x.94元是认可的。其次，从2008年6月25日原告交给被告对账的另一份有关“花都配送款”的《对账单》上可看出至对账时，被告尚欠原告的“花都配送款”是x.62元，被告在该《对账单》上签字盖章认可了该数目。该数目与第一份《对账单》上原告注明的“花都配送款”的数目一致，加上上述至对账时的货款x.94元，总共x.56元，该数目即为2008年6月25日双方对账时被告实欠原告的货款数额。据此，可认定此前的账目双方已核对清楚。
(二)2008年6月25日双方对账后，即自2008年6月29日起至同年12月17日止，原告分十三次共发给被告货物x.20元。
上述两项相加，即为被告自2008年6月25日起至合同期限届满时止应付给原告的全部货款，合计x.76元。
(三)2008年6月25日至双方合同期限届满，被告分9次共付给原告货款x.54元。
(四)2008年6月25日双方对账后，原告为被告冲减了3笔市场费用共x．25元，冲减退货1笔3558元，合计x.25元。
上述总货款减去被告已给付的货款及原告为被告冲减的市场费用和退货，即可计算出被告至今尚欠原告的货款为x．97元(总货款x．76元-已付货款x．54元-市场费用x．25元-退货3558元=实欠货款x．97元)。因此，原告要求被告给付其货款的诉讼请求，本院予以支持，被告应给付原告的货款为x．97元。原告要求被告支付逾期付款违约金，因双方一直未对账，未能最终确定被告欠原告货款的数额，在本案判决作出之前不能认定被告己违约，但可从判决之日起计算。由于双方在合同中约定的违约金(即按欠款金额每日1%的标准计算)过高，显失公平，本院认为，可比照银行同期贷款利率的四倍计算。
二、关于反诉。
(一)市场活动费、“促销补差”费。
1、市场活动费。根据双方的合同约定，反诉原告要求反诉被告核减其市场费用，必须提供:(1)反诉被告批复函复印件、促销活动协议(快讯活动提供彩页)、促销活动照片;(2)以反诉被告名义开具的商场发票;(3)反诉原告给举办促销活动商场的送货单;(4)进场条码费用另需提供商场首单送货单。从反诉原告提供的证据来看，其要求反诉被告给付的九项费用均不符合上述合同的约定，具体为:(1)平洲鸿福超市“快讯费”200元，首先该费用为双方合同签订之前发生的费用，其次在双方2008年6月25日的对账中应己核对清楚，且反诉原告提出该费用无相应发票;(2)大润发花都店“缺货货柜保留费”250元，反诉原告只提供了一份《支付证明单》，缺少发票和反诉被告的批复等材料;(3)大润发“x费”7000元，反诉原告未能提供相应发票;(4)大润发肇庆店“进场费”x元、“开业免费货”917．50元、“开业首月折扣”464．70元，反诉原告提供的两张发票，首先在金额上与其主张的数额不符，其次这两张发票均不以反诉被告名义开具，不符合双方的合同约定;(5)对于大沥、厦门大润发“首月折扣”4610元及大润发“黄某周市场推广费”3920元，反诉原告提供的发票，均不以反诉原告名义开具，与双方的合同约定不符。综上，反诉原告要求反诉被告给付的九项市场活动费，不符合双方在合同中有关费用冲减的约定，且反诉被告不予认可。因此，对反诉原告的该项反诉请求，不予支持。
2、“促销补差”费。反诉原告主张的三项“促销补差”费，所提供的证据均为复印件，在形式上这些证据不符合民事证据的举证规则;且从这些证据上罗列的数据反映不出反诉原告要求给付的三项“促销补差”费，反诉被告对此亦不予认可，因此，对于反诉原告的该反诉请求，不予支持。
(二)罚款及检测费。
反诉被告卖给反诉原告，后又销售到“昆山润华商业有限公司东莞长安分公司”的产品“高钙燕麦片”，经工商部门委托相关部门检验为不合格产品，并被处以没收违法所得及罚款，被处罚的虽然是昆山润华商业有限公司东莞长安分公司，但是根据反诉原告与该分公司在《买卖合同》中的约定，该罚没款应由反诉原告承担。现反诉原告持有该罚没款的缴款凭据，应视为其已承担了该损失。另据反诉原告与反诉被告签订的合同约定，因质量问题造成的损失应由反诉被告承担，因此，反诉原告要求反诉被告给付该罚没款的反诉请求，应予以支持。由于上述处罚是同时针对三个不同供应商的三个不同商品，反诉原告要求反诉被告承担其中的三分之一，即6751元，合法有据，予以支持。
对于反诉原告要求给付的检测费6625．40元，因其申请检测的时间是在双方合同期限届满后，离反诉被告最后一次交货已五月有余，其提交检测的目的并非为了商品的销售，而是为了应付本案诉讼，具有一定的恶意性。另外，反诉原告在提交检测时未通知反诉被告，送交检测的产品也未经反诉被告确认，所进行的检测显失公正，对其得出的检测结果，不予采信。因此，对于反诉原告的该项反诉请求，不予支持，该检测费由反诉原告自行承担。
(三)退货及库存商品。在合同期限届满后，双方没有进行过最终对账，对于反诉原告提出的退货及库存商品并未经双方清点，其称的退货及库存商品数量，反诉被告不予认可，无法核实，反诉原告仅凭其自制的《顺德森纳库存查询表》及《退货单》不足证明其主张。另外，反诉原告要求退货，不符合双方在合同中“每年退换货限额为年度回款额的5%及“自合同解除或终止之日起不再享有退、换货的权利”的规定。因此，对于反诉原告的该项反诉请求，亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、由被告佛山市顺德区森纳贸易有限公司在本判决生效后十日内给付原告广西亚华饮料食品有限公司货款x．97元及逾期付款违约金。逾期付款违约金自本判决作出之日起按所欠货款金额以银行贷款利率的四倍进行计算，至货款全部清偿时止；二、由反诉被告广西亚华饮料食品有限公司在本判决生效后十日内赔偿反诉原告佛山市顺德区森纳贸易有限公司罚没款损失6751元；三、驳回反诉原告佛山市顺德区森纳贸易有限公司的其他反诉请求。四、第三人桂林市威士佳食品有限公司在本案中无责任。
上诉人佛山市顺德区森纳贸易有限公司对上述一审判决不服，向本院提起上诉称：1、原审判决应冲减上诉人的“市场活动费”x．2元和“促销补差费”x．4元。根据上诉人与被上诉人的交易习惯，上诉人即便以自己名义开具发票，被上诉人也同意冲减有关费用，因此，双方实际上以交易习惯变更了费用冲减的手续。原审法院仅以双方合同的约定，而忽略了上诉人与被上诉人以往的交易习惯，简单地认为上诉人向被上诉人申请冲减“市场活动费”和“促销补差费”不符合有关约定是错误的。2、原审判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿退货及库存商品价值x．38元是错误的。被上诉人卖给上诉人的“高钙燕麦片”经工商部门检测为不合格产品，该事件曝光后，严重损害了上诉人的商业声誉，导致上诉人的客户纷纷向上诉人退货，造成上诉人的产品滞销、库存大量被积压。根据《特约经销合同书》第十五条第1点“因商品自身质量间题，可全额退换货”的约定，上诉人要求退货是有事实根据和法律依据的。被上诉人拒绝上诉人的退货要求，上诉人只能要求被上诉人赔偿相应的商品价值，上诉人的该项请求合法、有理，但原审没有组织双方当事人对上诉人的退货量及库存量进行清点，便驳回上诉人请求被上诉人赔偿退货及库存商品价值x．38元是错误的。3、原审判决驳回上诉人要求被上诉人支付检测费6625．4元是错误的。由于工商部门抽检的由被上诉人生产的“高钙燕麦片”不合格，该事件被曝光后，上诉人的客户纷纷向上诉人退货，因此，上诉人为了挽回自己的商业声誉，在被上诉人拒绝提供有关产品质量检测合格证明情况下，只能自行委托有检测资质的广东省产品质量监督检测中心，对被上诉人生产的2包“绿豆沙”和1包“手磨黑芝麻糊”进行质量检测。经检测后，上诉人才发现被上诉人生产的上述产品也因水分含量不符合标准而确定为不合格产品，因此，上诉人对被上诉人生产的产品进行检测是十分有必要的，上诉人因此花去检测费6625．4元也应由被上诉人承担。原审判决以上诉人“具有一定的恶意性”为由驳回上诉人的反诉请求，是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误，请求撤销原审第一、三项判决，依法改判被上诉人补偿和赔偿上诉人市场活动费x．2元、促销补差费x．4元、检测费6625．4元和退回库存货物x．38元，合共x．38元。
被上诉人广西亚华饮料食品有限公司答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人桂林市威士佳食品有限公司对原审判决表示同意。
经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为,上诉人与被上诉人签订的《广西亚华饮料食品有限公司特约经销合同书》及其《补充协议》，是双方在平等、自愿的基础上订立的，当事人的意思表示真实，内容和形式未违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人提出在本案中被上诉人还应冲减上诉人市场活动费x．2元、促销补差费x．4元，经审查,其请求不符合双方合同中有关费用冲减的约定,且上诉人为此所提供的证据均为复印件，亦不符合民事诉讼证据的举证规则，该证据所罗列的数据也未能真实反映上诉人的上述请求,而被上诉人对此亦不予认可，故该上诉理由不能成立,本院不予支持。上诉人提出双方合同履行完毕后应由被上诉人赔偿或退回其库存货物x．38元和赔偿其“高钙燕麦片”的检测费6625．4元，该请求同样亦不符合双方合同“每年退换货限额为年度回款额的5%”及“自合同解除或终止之日起不再享有退、换货的权利”和申请检测应在双方合同期限届满前的约定。且上诉人在提交检测时未通知被上诉人，送交检测的产品也未经被上诉人确认。故该上诉理由亦不能成立。上诉人提出的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚,证据充分,程序合法，适用法律实体处分正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案收二审受理费4722元，由上诉人佛山市顺德区森纳贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘运军
审判员黄某
审判员高艳明
二0一0年三月二十二日
书记员秦桂珍
