上诉人（原审原告）刘某甲，女，汉族，X年X月X日出生，昆明市人，住（略），身份证号码：x。

特别授权诉讼代理人陶乃增，云南行动律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）呈贡星河旅游资源开发有限责任公司。住所地：呈贡县X乡横冲水库。

法定代表人尹某，董事长。

特别授权诉讼代理人章勇，云南同邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）呈贡元顺房地产开发有限公司。住所地：呈贡县X乡横冲水库。

法定代表人刘某乙，经理。

特别授权诉讼代理人曾觉民，云南同邦律师事务所律师。

原审第三人昆明市国土资源局。住所地：云南省昆明市X路X巷X号。

法定代表人周某某，局长。

一般授权诉讼代理人曹文华、李瑜，云南八谦律师集团律师。

上诉人刘某甲与被上诉人呈贡星河旅游资源开发有限责任公司（以下简称星河公司）、被上诉人呈贡元顺房地产开发有限公司（以下简称元顺公司）及原审第三人昆明市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服云南省呈贡县人民法院（2007）呈民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2008年8月15日对本案公开进行了询问。上诉人刘某甲及其代理人陶乃增，被上诉人星河公司的代理人章勇，被上诉人元顺公司的代理人曾觉民及第三人昆明市国土资源局的代理人李瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认，1998年11月30日，刘某甲与星河公司签订了《合作开发农庄合同书》，约定：星河公司将其已取得荒山土地使用权的位于呈贡县X乡梁王山生态旅游区的编号为B-4-27、D-6-X号的叁亩土地转让给刘某甲，依法登记刘某甲为土地的使用权人，并在合同生效后20天内将《集体荒山土地使用证》交给刘某甲；刘某甲取得的土地使用权期限为五十五年。1999年2月8日，星河公司为刘某甲办理了B-4-27、D-6-X号《集体荒山土地使用证》。2004年8月10日、8月12日，星河公司代收刘某甲办地款x元、土地罚款等费2983.40元。按照合同约定，受让取得的荒山土地使用权期限为五十五年。同时，合同第四条约定：“乙方在受让取得的土地上不超过5％的土地面积内，可以建盖单层种植管理土地工作房”。第十一条约定：“乙方若需建盖工作房，可以在甲方统一规划、设计的建房种类中进行选择，由甲方进行建盖，以保证生态旅游区休闲农庄的和谐统一”。第十三条约定：“甲方负责办理有关建房的一切手续”。第十四条约定：“甲方在乙方按照本合同第十六条支付第一次建房费用后8个月内，将工作房交付乙方验收使用，并在交付使用后的2个月内办理证明工作房使用权的《集体土地建设用地使用证》交付乙方”。后星河公司以开发“昆明梁王山生态旅游区”的名义投资成立元顺公司，在其荒山受让范围内按照与刘某甲签订的合作开发农庄合同及建房合同开发建设别墅。但建好的别墅由于没有按照法律规定办理土地建设手续而成为非法建筑，未能为刘某甲等人办理土地使用证。直到国土资源部《关于进一步治理整顿土地市场中自查自纠若干问题的处理意见》（即“8.31”政策）出台后，星河公司于2004年8月9日通知客户，要求刘某甲等人每亩按4万元交完善用地手续费，多退少补。2004年10月29日，星河公司又通知梁王山生态旅游区客户，要求未缴纳或未缴齐办理完善用地相关费用的客户10日内缴齐，由公司代办手续。刘某甲交纳部分费用后，星河公司于2004年8月20日申报并获得土地主管部门批准，将其已取得荒山使用权的部分土地（包括其中已建好别墅的非法用地）以星河公司和元顺公司的名义申请变更登记为住宅建设用地，但并未办理在刘某甲的名下。为此，刘某甲诉至法院。

原审法院审理认为，本案是一个典型的合同纠纷，星河公司与刘某甲签订的合作开发农庄合同书及星河公司的承诺，虽然可以确认被上诉人具有代为刘某甲办理土地使用证的义务。但由于该建设用地在签订合同时，没有按照法律规定办理土地建设等法定手续，因而无法取得合法的土地使用证，直到国家特殊的土地政策出台后，星河公司与元顺公司才按照给政策申报补办了土地建设手续，将争议土地以公司的名义变更登记为住宅建设用地。结合本案查明的事实，可以认定被上诉人违约，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。在本案中，争议的土地已经以星河公司和元顺公司的名义申报变更为住宅建设用地，如果要依刘某甲的诉讼请求继续将已办理在公司名下的土地使用权分割到刘某甲的名下，那么需要完善哪些手续尚不确定，刘某甲在诉讼请求中也未能明确，且具体办证的准确面积及位置等也需要由国土职能部门进行勘测认定。因此，对刘某甲提出的第二项诉讼请求不予支持。同时，本案作为一个民事案件，刘某甲的诉讼请求涉及多个民事法律关系，其中第一项诉讼请求已包含在第二项诉讼请求中，故对刘某甲提出的第一项诉讼请求本院不再重复评述。对刘某甲提出的诉讼请求，根据前述分析论证和本院查明的事实，因刘某甲要求将相应地块的土地使用权办理在自己名下涉及行政法律关系，是否合法可行最终取决于法定的国土职能部门按照法定程序审查认定，而不是完全取决于合同相对方即星河公司和元顺公司。况且双方所争议的土地使用权已由星河公司与元顺公司申报补办在自己公司名下，事实上已难以履行。因此，本案不宜再判决星河公司与元顺公司按约定继续履行合同，故对刘某甲的诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“不支持原告刘某甲的诉讼请求。”案件受理费100元，由原告刘某甲承担。

上述一审判决宣判后，刘某甲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判二被上诉人为上诉人办理土地使用证的分户手续，并由第三人督促、支持办理。事实和理由如下：一、一审判决认定事实与判决理由之间存在矛盾。本案中，双方之间形成的合同是合作开发农庄合同。上诉人对所争议地块的使用权是否符合国家的政策或法律规定，首先必须取决于两被上诉人对该地块是否具有合法的使用权。在两被上诉人取得该地块荒山土地使用权时，上诉人取得了所争议地块的使用权，并办理了荒山土地使用证。在国土资源部出台《关于进一步治理整顿土地市场中自查自纠若干问题的处理意见》（即“8.31”政策）后，上诉人等交纳了完善用地的费用，荒山土地使用证才变更为国有土地使用证。只有在被上诉人取得整体的土地使用权后，其他合作者才能要求其办理分户的手续。具体需要什么材料，土地管理部门有规定，按政策办理就是，这是土地管理部门办证的程序问题。二、如何办理土地使用证，并不需要在判决书中把办理土地使用证的程序写明确。三、一审判决认为本案属于事实上难以履行的案件，属于适用法律错误。实际上，只有在被告取得土地使用证后，才能够办理分户手续，如果被告没有取得土地使用证，本案是否能够履行，那才是不确定的，而现在的具体情况是两被上诉人已经取得了该片土地的国有土地使用证，完全能够按照合同约定为上诉人办理国有土地使用权分户手续。四、本案中，上诉人已在该地块上办理过集体荒山土地使用证，如果不办理国有土地使用证，就形成同一地块上两个使用权并立，这与“8.31”文件的精神是相违背的。

被上诉人星河公司答辩认为：上诉人与星河公司不存在代办完善用地手续的关系，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。

被上诉人元顺公司答辩认为：元顺公司与上诉人没有代办国有土地使用权的合同关系，没有代办的义务，上诉人上诉无理，请求驳回。

原审第三人昆明市国土资源局陈述认为：本案是上诉人与被上诉人之间因履行双方签订的民事合同而发生的纠纷，与我方无关，我方不是争议合同的当事人，在本案中既无独立的请求权，对本案的处理结果也没有法律上的利害关系，不具备第三人的资格和条件，依法不应被列为本案的第三人。

经二审征询各方当事人对原审判决确认事实的意见，上诉人与被上诉人对一审确认的案件事实均无异议，本院予以确认。但被上诉人元顺公司补充认为元顺公司的股东有两个，除了星河公司之外，还有云南国际技术促进公司。原审第三人认为其不是合同当事人，对事实无法进行确认。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

二审中，刘某甲提供了2006年6月2日，呈贡县深化集体林权制度改革领导小组办公室出具的《材料接收证明》和云南信息报于2008年6月24日的文章报道两份证据，欲证明刘某甲原取得的集体荒山土地使用证继续有效和被告恶意违约的事实。经质证，星河公司与元顺公司对上述两份证据的真实性没有异议，但认为与本案无关，不能证明对方观点。昆明市国土资源局不发表意见。

本院认为，双方所签订的《合作开发农庄合同书》意思表示真实，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益，该合同依法成立并生效。合同有效后，合同双方在依约享有合同权利的同时也应按照合同约定履行各自项下的义务。依照合同的约定，刘某甲可以在不超过5%的土地面积内建盖工作房，建房手续由星河公司负责办理。在合同实际履行过程中，刘某甲按约支付了合作开发资金后，投入资金由施工单位在其取得集体荒山土地使用证的地块上建盖了房屋，但并未取得任何许可建设的手续。

需要明确的是合同约定建盖的是种植管理土地的工作房，而非建设用于人居的住宅，更非别墅，方与刘某甲所取得的《集体荒山土地使用证》所载明的用途相符，因此，合同约定星河公司负责办理建房手续中的所建房屋应理解为符合集体荒山土地使用用途的工作房而非办理住宅建设用地国有土地使用证义务。之后，2004年8月20日昆明市国土资源局向星河公司下发《昆明市建设用地批准通知书》，同意星河公司梁王山生态旅游区B区、F区、石头山住宅项目完善用地手续的申请，要求按《中华人民共和国土地管理法》及有关规定，办理各项手续。依该通知，星河公司在明知国土资源行政主管部门已同意将争议地块审批为住宅建设用地的情况下，于2004年10月29日要求梁王山生态旅游区客户交清完善用地手续的费用，明确承诺为上诉人办理建设用地手续，该承诺得到上诉人的认可，且星河公司于2004年8月11日收取了刘某甲名为代收征地补偿费的费用，并于其后经过完善手续实际取得了部分争议荒山的《国有土地使用证》，星河公司的义务已由《合作开发农庄合同书》约定的办理建设工作房手续转化为完善国有建设用地手续的义务，依照《中华人民共和国土地管理法》第五章建设用地第四十三条的规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”，故星河公司承诺完善的手续即为办理国有土地使用证，因此，星河公司负有为上诉人办理国有土地使用证的义务，上诉人有权要求星河公司继续履行该义务。至今星河公司未履行该手续的办理义务，无法定或约定的免责事由，故一审认定星河公司构成违约，认定准确，本院予以确认。

虽然星河公司负有该义务，但根据二审诉讼中昆明市国土资源局的陈述，现争议地块因涉及昆明市土地市场清理，该类土地的办理暂时不能进行，司法权与行政权系两个不同的范畴，司法权不能取代行政权，一审认定事实上合同不能继续履行，符合本案实际，本院对此予以确认。鉴于本案一审原告的请求是要求履行合同，而非主张解除合同，追究违约方违约责任和赔偿损失，故一审法院判决不支持原告的请求，于法有据，本院予以支持。上诉人可另案主张其基于合同享有的相应权利。

昆明市国土资源局在本案诉讼中，并不属于合同一方当事人，只是基于国家法律规定享有的行政审批权由上诉人作为原审第三人诉至法院，经审查，该原审第三人依法并不具有作为第三人所应有的权利和义务，作为第三人主体并不适格，故昆明市国土资源局在本案中不应承担任何责任。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人刘某甲的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费100元，由上诉人刘某甲承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

审判长杨宁

代理审判员黄超

代理审判员杨茜

二○○八年九月二十四日

书记员申开勇

（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）