上诉人（一审原告）陈××，男，X年X月X日出生。

委托代理人张国军，河南成昊律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（一审被告）洛阳顺势药业有限公司（以下简称顺势药业公司）。住所地：嵩县城西第三开发区。

法定代表人何某某，该公司董事长。

委托代理人魏某某，该公司职工，一般代理。

委托代理人贾学文，河南凯光律师事务所律师，一般代理。

一审第三人中国建筑第七工程局第一建筑公司洛阳项目部（以下简洛阳项目部）。

上诉人陈××因与被上诉人顺势药业公司、一审第三人洛阳项目部代位权纠纷一案，陈××于2006年2月24日向汝阳县人民法院提起民事诉讼，在答辩期间顺势药业公司提出管辖异议，汝阳县人民法院作出（2006）汝上民初字第X号民事裁定，裁定驳回了顺势药业公司对本管辖权提出的异议。顺势药业公司对此向本院提起上诉，本院经审理作出（2006）洛民立终字第X号民事裁定：一、撤销（2006）汝上民初字第X号民事裁定；二、本案移送嵩县人民法院处理。嵩县人民法院审理期间，陈××申请追加洛阳项目部为本案当事人参加诉讼。陈××的诉讼请求是：依法判令被上诉人顺势药业公司、洛阳项目部支付所拖欠其施工工资x元，并承担逾期付款的利息和违约金（按付款金额的日3‰支付，自2004年2月17日决算之日至实际付清之日止），不足部分及违约金，洛阳项目部承担，本案诉讼费由顺势药业公司、洛阳项目部承担。一审法院于2006年12月15日作出（2006）嵩民二初字第X号民事判决，该判决宣判后，顺势药业公司不服提起上诉，本院于2007年7月3日，以事实不清，程序不当，作出（2007）洛民终字第X号民事裁定：一、撤销（2006）嵩民二初字第X号民事判决；二、本案发回嵩县人民法院重审。一审法院于2008年5月5日作出（2006）嵩民二初字第X号民事判决，该判决宣判后，陈××不服向本院提起上诉，本院再次以事实不清，程序不当，于2009年3月20日作出（2008）洛民终字第X号民事裁定：一、撤销（2006）嵩民二初字第X号民事判决；二、发回嵩县人民法院重审。一审法院于2010年3月23日作出（2006）嵩民二初字第X号民事判决，判决宣判后陈××仍不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月13日在嵩县城关法庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人陈××及委托代理人张国军，被上诉人顺势药业公司的委托代理人魏某某、贾学文，一审第三人洛阳项目部的代表人丁健生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院判决认定的事实是：1、顺势药业公司于2002年11月21日与洛阳项目部签订《建设工程施工合同》，将顺势药业公司“易地扩建办公化验楼”工程交由洛阳项目部承建；2、洛阳项目部将该工程的主体、室内外装饰及水、电、暖工程项目发包给陈××施工队施工，于2002年9月23日签订施工承包协议；3、工程决算后顺势药业公司欠陈××x元，并按日3‰承担违约金，自2004年2月17日决算之日算起；4、顺势药业公司欠洛阳项目部款x元；5、顺势药业公司实际占用办公楼的时间为2003年6月8日始；6、顺势药业公司与洛阳项目部之间的合同未约定分包问题；7、陈××未提供其资质证明。

一审法院判决认为：顺势药业公司与洛阳项目部签订的《建设工程施工合同》依法成立，受法律保护。陈××与顺势药业公司之间无合同关系，陈××向顺势药业公司主张债权，是基于陈××与洛阳项目部之间的承包合同代为行使的，只能在顺势药业公司欠洛阳项目部工程款范围内行使。同时陈××向顺势药业公司主张权利受陈××与洛阳项目部之间的承包合同约束。顺势药业公司、洛阳项目部述称不属代位权，理由不足，不予采纳。洛阳项目部未经顺势药业公司同意将该工程的主体、室内外装饰及水、电、暖工程项目转包给没有施工资质的陈××施工，违反了我国法律的有关强制性规定，该合同属无效合同。洛阳项目部辩称只是转包劳务的理由不足，不予采纳。基于此，顺势药业公司欠洛阳项目部工程款为x元，顺势药业公司应在此范围内支付陈××，不足部分x元应由洛阳项目部承担。因陈××与洛阳项目部之间承包合同无效，陈××要求顺势药业公司及洛阳项目部支付违约金，与法无据，陈××对违约金的请求，不予支持。利息问题双方均无约定，且顺势药业公司与洛阳项目部对其双方所签合同均有违约行为，故陈××对利息的请求，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第七十三条、第二百六十三条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，该案经审判委员会研究判决：一、顺势药业公司给付陈××欠款x元；二、洛阳项目部给付陈××欠款x元；三、上述款项于本判决书生效后十日内付清；四、驳回陈××的其他诉讼请求。本案诉讼费x元，由顺势药业公司负担9778元，洛阳项目部负担2802元，陈××预交不退，待执行时一并清结。

陈××上诉称：一审法院判决由顺势药业公司给付我欠款x元，洛阳项目部给付我欠款x元是正确的，但一审法院判决驳回我的其他诉讼请求（既：拖欠施工款的利息、违约金）错误。顺势药业公司和洛阳项目部拖欠我的工程施工款事实存在，我主张代位权依法成立，顺势药业公司、洛阳项目部逾期不付给我款的违约责任明确，违约条款合法有效。法院既然认定了债权合法有效，为什么不能认定债权产生的孳息合法有效呢顺势药业公司、洛阳项目部不按约定给付我工程施工款理应承担违约金和利息的的给付责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。我与洛阳项目部之间的转包合同是否有效，与我主张逾期违约金无关。因一审法院已经查明，该办公楼在2003年6月8日竣工验收合格，并已交付使用，2004年2月17日已经决算完毕，我组织民工施工，实施的是劳务承包，民工队负责施工，是在洛阳项目部技术人员指挥下进行的。违约金属于债权的范围内。因此，请求二审法院判决维持一审判决第一、二、三条，撤销第四条，依法改判由顺势药业公司、洛阳项目部承担从2004年2月17日以后迟延付款的利息及违约金。

顺势药业公司答辩称：一、《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……”。本案陈××所诉的工程款，是答辩人承包给洛阳项目部的，洛阳项目部未经答辩人同意，非法将工程转包给无资质的陈××，一审判决洛阳项目部与陈××所签订的协议无效是正确的。二、《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，代位权行使的前提必须是债务人怠于行使其到期的债权。因为答辩人和洛阳项目部在实施所承包的工程过程中，由于洛阳项目部将其所包工程转包给无资质的陈××施工，使工程质量存在大量隐患，墙体出现裂缝，地面大面积空鼓等问题没有解决，根本不存在答辩人对洛阳项目部违约，洛阳项目部至今未向答辩人出具完税发票，答辩人无票入帐、无法结清余款，答辩人始终未违约。请求二审法院依法驳回陈××的无理缠诉。

洛阳项目部口头答辩称：顺势药业公司应该支付工程款及利息、违约金，陈××是干活的，提供的是劳务，不存在分包、转包问题，因顺势药业公司一直未支付该工程款给洛阳项目部，洛阳项目部把该工程款让陈××向顺势药业公司讨要，楼房已竣工验收交付给顺势药业公司使用至今，顺势药业公司应当支付工程款及利息和违约金，因所有的费用都已发生，陈××投入的有资金。请求二审法院依法公正裁判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：根据庭审已查明的事实，一审法院判决认定顺势药业公司与洛阳项目部签订的《建设工程施工合同》依法成立，受法律保护。陈××与顺势药业公司之间无合同关系，陈××向顺势药业公司主张债权，是基于陈××与洛阳项目部之间的承包合同代为行使的，只能在顺势药业公司欠洛阳项目部工程款范围内行使。同时陈××向顺势药业公司主张权利受陈××与洛阳项目部之间的承包合同约束。顺势药业公司、洛阳项目部述称不属代位权的理由不足，不予采纳。洛阳项目部未经顺势药业公司同意将该工程的主体、室内外装饰及水、电、暖工程项目转包给没有施工资质的陈××施工，违反了我国法律的有关强制性规定，该合同属无效合同。洛阳项目部辩称只是转包劳务的理由不足，一审遂判决顺势药业公司给付陈××欠款x元；洛阳项目部给付陈××欠款x元，该判决事实清楚，适用法律正确，且当事人各方均无异议，本院予以确认。关于陈××上诉要求顺势药业公司、洛阳项目部支付拖欠其利息的请求，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程的，应予支持”。该“解释”第十八条第一款规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”：该条款第（一）项规定“建设工程已实际交付的，为交付之日”。鉴于洛阳项目部与陈××所签《还款协议》约定陈××直接向顺势药业公司讨要拖欠工程款，顺势药业公司、洛阳项目部所签订的《建设工程施工合同》中约定有违约责任，由于陈××所干的该工程已于2003年6月8日交付顺势药业公司使用至今，应视为该工程验收合格。因此，顺势药业公司未按约定支付给洛阳项目部工程款，洛阳项目部亦无法支付给陈××工程款。据此，顺势药业公司、洛阳项目部均应承担支付拖欠陈××工程款所产生的利息支付责任，支付利息的时间应以双方实际决算的时间2004年2月17日较为公平。对于陈××要求支付违约金的请求，于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）之规定，判决如下：

一、维持嵩县人民法院（2006）嵩民二初字第X号民事判决第一、二、三项；

二、改判嵩县人民法院（2006）嵩民二初字第X号民事判决第四项为“顺势药业公司支付拖欠陈××工程款所产生的利息”，利息从该工程决算完毕之日的2004年2月17日起算，按中国人民银行同期贷款利率，分段计算至实际履行完毕之日止；

三、洛阳项目部对顺势药业公司拖欠陈××工程款所产生的利息承担连带责任；

以上款项顺势药业公司、洛阳项目部于本判决生效后七日内支付给陈××”；

四、驳回陈××的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费予以维持，二审案件受理费x元，由被上诉人顺势药业公司、洛阳项目部各负担5000元，该费用陈××上诉时已垫付，待执行时一并清结。

本判决为终审判决。

审判长苏娜

审判员朱勤社

代审判员董艳

二O一O年八月二十四日

书记员常利锋