广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终13233号

上诉人（原审原告）：袁铁钢委托诉讼代理人：宋昕，广东承鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李明智，广东承鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州佳宏网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路****。

法定代表人：赖祖奎。被上诉人（原审被告）：广州格程网络科技有限公司，住所地广，住所地广东省广州市黄埔区丽江社区宝聚街****）。

法定代表人：高志成。被上诉人（原审被告）：广州小米椒科技有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市天河区石溪东村塘街二巷****

法定代表人：李俊权。

上诉人袁铁钢因与被上诉人广州佳宏网络科技有限公司（以下简称佳宏公司）、广州格程网络科技有限公司（以下简称格程公司）、广州小米椒科技有限公司（以下简称小米椒公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初11008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

袁铁钢上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令佳宏公司、格程公司、小米椒公司连带赔偿袁铁钢财产损失188364元；3、一、二审诉讼费用由佳宏公司、格程公司、小米椒公司承担。

事实与理由：一审法院并没有对被涉案平台的交易系统真实性进行审查，认定事实不清。一审法院在没有考虑适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定的前提下认定袁铁钢并未完成举证义务，适用法律错误。

一、佳宏公司具有侵权的故意。我国法律规定，配资属于融资服务。证券法第一百四十二条规定证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。即除证券公司外，其他单位和个人都不可能获得股票配资的国家特许经营许可。佳宏公司在明知其不可能开展真实的场内配资交易的情况下，开展虚假盘“配资”业务。并且对外宣称“十倍配资”、“真实盘”吸引袁铁钢投资。此行为本身就具有欺诈故意、侵权故意。

二、爱配资平台系虚拟盘，上面所有的交易均为虚假交易。袁铁钢通过查询自己在券商财富证券的账户历史成交记录及中国证券登记结算有限责任公司开发的APP中结算查询自己名下的证券账户的交易记录发现，自己在爱配资的平台上进行的股票操作并没有真实的交易。袁铁钢又查询自己在爱配资平台操作时段的A股市场，亦发现在该时段袁铁钢锁定的股票并没有相应数量的股票交易。因此，爱配资平台系虚拟盘。

如上所述，本案属于虚假盘配资，并非《九民纪要》规定的实盘场外配资案件。不属于《九民纪要》第87条的适用范围。《九民纪要》关于场外配资的背景介绍中，明确场外配资的入市的主要方式为“场外配资业务主要依托的是恒生HOMS、上海铭创、同花顺三大配资软件系统接入券商系统进行交易。

上述交易软件的核心是具有分仓交易功能，资金管理人（出借人）可以在其控制的同一证券账户开立多个二级子账户，并进行交易、风控、平仓、追加保证金、清算等功能”。《九民纪要》第八十七条的适用是场外配资发生在真实的A股市场前提。

如前所述，本案配资平台系虚拟盘，并不能直接简单适用《九民纪要》的规定。《九民纪要》86条规定，佳宏公司本身并非取得融资融券资格的证券公司，其违法开展配资业务本身即是违法行为。再加上其交易系统系虚拟盘，足以证明佳宏公司存在损害袁铁钢财产的行为。

佳宏公司应当承担侵权责任。本案佳宏公司系爱配资平台的实际运营者，开设虚假的配资平台，开展虚假的配资业务。

袁铁钢向佳宏公司提供的账户（格程公司、小米椒公司）共计转账188364元。转账的金额全部用于爱配资平台上进行操作。由于配资平台是虚假平台，开展的业务属于虚假配资业务，因此所有袁铁钢转账的金额通通没有用于实际的配资。并且平台最终显示袁铁钢账户金额全部亏损殆尽。因此袁铁钢共计损失188364元。其收取袁铁钢的款项属于侵犯袁铁钢财产权益的行为。

符合侵权行为法中侵权行为的构成要件：即存在过错、损害了袁铁钢的财产利益。应当承担侵权责任。格程公司、小米椒公司明知佳宏公司违法从事配资业务，提供账户为爱配资平台收款。属于共同侵权行为，应当承担连带赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决驳回袁铁钢诉讼请求与事实不符，于法无据。袁铁钢特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，判如所请。

经本院合法传唤，佳宏公司、格程公司、小米椒公司均未到庭，亦未提交书面意见。袁铁钢向一审法院起诉请求：佳宏公司、格程公司、小米椒公司赔偿损失188364元。一审法院认定事实：袁铁钢称其通过手机下载“爱配资”App，注册了账号，自2019年8月28日充值500元保证金后开始操作，袁铁钢充值本金后获得十倍的配资操作买卖股票，直至2019年11月21日充值了10300元，并未出现问题，期间因袁铁钢急需用钱，平台将钱退至袁铁钢银行卡结清；2019年12月19日至2020年1月23日期间，袁铁钢充值了六笔保证金，与平台签署了五份合同；2019年12月19日至2019年12月24日期间，袁铁钢用5个账户分批买入002312三泰控股187万元，2020年1月10日卖出，盈利了242155.92元；2020年1月13日用5个账户在同一时点买入300414中光防雷187万元，买入价格为12.79元，5个账户同时在2020年1月23日13点25分02秒被系统强制以11.85元全部亏损卖出，袁铁钢用原来的盈利充值180000元补充保证金后，在2020年12月23日用5个账户在同一时点买入002312三泰控股187万元，买入价格为4.76元，2020年2月3日用原来盈利充值58690元给5个账户补充保证金，2020年2月4日，5个账户同时被系统强制以3.81元全部亏损卖出，至此，袁铁钢账户的原始保证金全部亏损，此后，袁铁钢发现“爱配资”平台实际为虚拟盘，实际并没有成交。

为此，袁铁钢提交如下证据：1.平台截图（显示佳宏公司的营业执照、公司简介一栏载明“爱配资是国内领先的互联网股票配资平台，是一家专注于股票投资、金融服务、及资产管理的专业机构，平台以帮助用户安全、高效和快速财富增值为主线，客户可以通过本平台获得最高10倍杠杆……佳宏公司经广州市政府批准成立并在广州市工商行政管理局正式注册登记，是中国最安全的网络配资平台，通过与证券公司、银行合作，做到交易账户证券公司监管、账户资金银行托管”等内容；账户资产一栏载明“总资产174555.42元、账户余额4485.42元、冻结资金170000元”；资金流水一栏载明“01-10盈利提取11136.18元、73319.56元、73317.64元、73151.66元，盈利提取11136.18元，冻结保证金11230.88元，02-03补亏损10800元、15600元、14160元、15600元”等内容）；

2.银行流水（显示袁铁钢于2019年12月19日向格程公司转账20944元，2019年12月24日向格程公司转账52490元、52480元、52500元，2020年1月18日向小米椒公司转账950元，2020年1月23日向小米椒公司转账9000元）；

3.充值记录截图（载明2019年12月19日操作金额20944元，2019年12月24日操作金额52500元、52480元、52490元，2020年1月18日操作金额950元，2020年1月23日操作金额9000元）；

4.交易账号59×××24的合同（方案详情载明“操盘金额为550000元、保证金50000元、配资周期1个月、开始时间2019年12月24日”；借款协议载明“甲方委托人为炒股配资公司爱配资在线股票配资开户平台用户名yuan，乙方受托人为炒股配资公司爱配资在线股票配资开户平台注册用户真实姓名袁铁钢，丙方为佳宏公司；借款金额500000元，借款期限为1个月，借款利息3000元；乙方已在炒股配资公司爱配资在线股票配资开户平台网站注册，并承诺给丙方的信息是完全真实的；甲方承诺对本协议涉及的借款具有完全的支配能力；乙方有股票交易技术能够在股市中赚取利益，甲方愿意将股票账户中的资金委托给乙方管理获得固定利息收益，双方有意成立委托管理资金关系；甲乙双方同意根据本协议约定委托管理资金，乙方经由丙方向甲方按月支付利息；

甲、乙双方签订《委托管理资金协议书》之后，丙方将甲方的委托资金和乙方的保证金从指定银行账户转入甲方股票交易账户中，同时将股票交易账户的账号和交易密码告知乙方；乙方可以使用上述股票交易账户内资金总额购买上海或者深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方、丙方无关；甲方和乙方一致同意委托丙方对乙方进行全程账户管理和风险控制”等内容）；

5.交易账号70×××93、74×××23、76×××94、35×××12的合同（合同内容处操盘金额、开始时间等，其余内容与交易账号59×××24的合同基本一致）。

一审法院认为：根据袁铁钢提供的证据，佳宏公司为袁铁钢买卖证券提供融资服务，双方形成了场外配资合同关系，袁铁钢为用资方，佳宏公司为配资方。《中华人民共和国证券法》第一百一十八条规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据上述规定，佳宏公司不具备证券经营业务资质，其为袁铁钢提供融资服务，未经国务院证券监督管理机构批准，袁铁钢与佳宏公司之间的场外配资合同应属无效。

本案中，袁铁钢所主张的损失实际为操作买卖股票所亏损的金额，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条“用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损的，人民法院应当综合考虑用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任”的规定，袁铁钢并未能举证证明佳宏公司存在上述情形，其主张佳宏公司向其赔偿损失188364元，缺乏依据，一审法院不予支持，袁铁钢要求格程公司及小米椒公司承担赔偿责任，亦缺乏法律依据，一审法院对其该诉请予以驳回。佳宏公司、格程公司及小米椒公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。一审法院判决：驳回袁铁钢的全部诉讼请求。本案受理费4068元，由袁铁钢负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。

二审另查明，袁铁钢在本案主张的188364元中，向格程公司支付的四笔款项共计178414元，向小米椒公司支付的二笔款项共9950元。

二审中，袁铁钢提交了：1、中国证券监督管理委员会公布的《2018-2020年不具备证券经营业务资质的机构名单》，该名单中包括了佳宏公司；2、袁铁钢在“爱配资”平台上交易的截图，拟证明“爱配资”平台为虚拟盘；3、袁铁钢中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明其从2019年8月28日至同年10月9日向佳宏公司支付了7笔款项32693.93元，从2019年10月30日至同年11月21日向格程公司支付了两笔款项共20900元，从2019年10月29日至同年12月20日佳宏公司（通过广州小芹菜网络科技有限公司的账户）向其退款76103.38元。本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百一十八条规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。本案中，袁铁钢已提交证据证明佳宏公司不具备证券经营业务资质，其为袁铁钢提供融资服务，未经国务院证券监督管理机构批准，袁铁钢与佳宏公司之间的场外配资合同应属无效。

另外，袁铁钢在提起本案诉讼时已主张佳宏公司网络交易平台为虚拟盘，并提交了平台截图与A股市场实时交易量截图，佳宏公司一、二审均不到庭参加诉讼并质证，没有发表反驳的意见，本院对袁铁钢提交的证据予以采信,认定佳宏公司的交易平台为虚拟盘。鉴于袁铁钢主张向佳宏公司支付的款项共计241957.93元（188364元＋32693.93元＋20900元），佳宏公司向袁铁钢退回的款项为76103.38元，故佳宏公司应向袁铁钢赔偿损失165854.55元（241957.93元－76103.38元）为宜，一审法院驳回袁铁钢的全部诉讼请求有误，本院予以纠正。至于格程公司、小米椒公司应否承担责任的问题。在袁铁钢主张格程公司、小米椒公司名下的账户被作为佳宏公司指定的收款账户，且格程公司、小米椒公司与佳宏公司恶意串通的情况下，其未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对袁铁钢要求格程公司、小米椒公司承担赔偿责任的请求不予支持。综上所述，经审袁铁钢的上诉请求部分成立，本院予以部分支付。

一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国证券法》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初11008号民事判决；二、广州佳宏网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿袁铁钢165854.55元。三、驳回袁铁钢的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4068元，由袁铁钢负担486元，广州佳宏网络科技有限公司负担3582元。二审案件受理费4068元，由袁铁钢负担486元，广州佳宏网络科技有限公司负担3582元。本判决为终审判决。

审判长　　姚伟华审判员　　何慧斯审判员　　魏　巍二〇二一年九月二十八日书记员　　贺紫荆郭桂芳