山东期盈网络科技有限公司、徐汝虎买卖合同纠纷二审民事判决书[文书来源]中国裁判文书网
基本信息
审理法院：山东省高级人民法院
案号：（2018）鲁民终1492号
案件类型：民事
案由：期货交易纠纷
裁判日期：2018-09-19
合议庭：邝斌 尹哲璇 王爱华
审理程序：二审
上诉人：山东期盈网络科技有限公司
被上诉人：徐汝虎
上诉人代理律师：张庆 [山东鲁商律师事务所]
文书性质：判决
文书正文
当事人信息
上诉人（原审被告）：山东期盈网络科技有限公司，住所地山东省济南市市中区绿地中心商务综合楼901室。
法定代表人：王章震，总经理。
委托诉讼代理人：张庆，山东鲁商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐汝虎，男，1984年2月2日出生，汉族，住山东省成武县。
审理经过
上诉人山东期盈网络科技有限公司（以下简称山东期盈公司）因与被上诉人徐汝虎期货交易纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东期盈公司的委托诉讼代理人张庆、被上诉人徐汝虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人山东期盈公司向本院上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回徐汝虎全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由徐汝虎承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、山东期盈公司并非期货公司，所从事的并非是期货经纪业务。山东期盈公司是利用在期货公司开立的拥有使用权的期货交易账户供他人进行期货交易。这种借用期货账户的行为目前我国尚未有法律、行政法规层级的规范性文件对此作出强制性规定。二、徐汝虎在一审中提交的期货交易记录可以看出所有交易都是由其自己操作，且其全部投入均已用于期货交易。该记录显示徐汝虎交易总盈亏-6100.64美金，单边操作手数724，手续费合计4308.94美金，以上合计10409.58美金，双方约定的汇率为7.2，换算成人民币为74948.976元。一审法院不应将徐汝虎自行操作期货交易发生的亏损以及其在期货交易过程中支付的手续费，未加以区分，全部认定为损失，并判令由山东期盈公司赔偿。期货投资本身即是高风险，徐汝虎在交易中产生亏损的直接原因是期货市场的波动，是因为其自身能力及经验不足未能准确判断市场走向，而非山东期盈公司的过错。山东期盈公司的行为与徐汝虎的交易亏损之间不存在直接因果关系。
被上诉人辩称
被上诉人徐汝虎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.山东期盈公司工商经营范围内没有期货业务一项。根据《期货交易管理条例》第二章第六条规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。2.山东期盈公司无证据证明其与香港富古有限公司、莉迪有限公司及群益期货（香港）有限公司开展外盘期货业务。山东期盈公司无证据证明徐汝虎的每次交易资金在第一时间进入期货市场。根据徐汝虎提交的资金交易明细证明，资金没有进入期货市场，经过支付平台，最终进入山东期盈公司对公账户。山东期盈公司给徐汝虎推荐的是日发期货，也没有提供证据证明日发期货在国内能否合法开展外盘期货业务。
徐汝虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令山东期盈公司返还人民币90122.49元；2.判令山东期盈公司赔偿徐汝虎利息损失，以90122.49元为基数，自2017年9月15日起至2018年1月18日止，按照年利率6%计算，计1851.83元。
一审法院认定事实：
徐汝虎提交信管家交易软件记录，载明：客户号28×××73，客户名称徐汝虎，日期范围2017年7月3日至2017年9月29日，交易资金状况为：历史总计出入金10409美元，总手续费2290美元，总盈亏-3115美元。
徐汝虎提供其2017年7月24日至2017年9月21日中国工商银行借记卡账户历史明细清单，显示徐汝虎账户的交易金额汇入的对方账户分别为联动优势科技有限公司、中国银联股份有限公司上海分公司，汇入金额总计为90122.49元，提取金额总计为15854.68元。证明徐汝虎资金通过第三方支付平台转入山东期盈公司账户。
徐汝虎提交中国证券监督管理委员会山东监管局出具的举报事项回复函一份，载明“经我局调查，认为你们举报的三家公司（含山东期盈公司）涉嫌非法经营期货业务等活动；根据有关规定，我局于近日将你们的举报事项作为非法经营期货业务等活动线索移送山东省公安厅予以查处”。另提交徐汝虎与罗劲的微信聊天记录、山东期盈公司网站截图等证据，共同证明山东期盈公司做的是日发期货，其没有经营期货资质，从事非法期货交易。
山东期盈公司抗辩主张，山东期盈公司并非期货公司，所从事的并非是期货经纪业务，只是利用在期货公司开立的拥有使用权的期货交易账户供他人进行期货交易，并收取手续费用，这种借用期货交易账户的行为目前我国尚未有法律、行规法规层级的规范性文件对此作出强制性规定，此种情况下按照法律的基本原理，不应认定非法。为证实该抗辩，山东期盈公司提交：1.香港富古有限公司及莉迪有限公司开户表格各一份（复印件），拟证明上述两公司在群益期货（香港）有限公司开立了F61×××45、F612231的期货交易账号；2.香港证监会官网打印的群益期货（香港）有限公司的持牌人及注册机构的公众记录打印件，拟证明群益期货（香港）公司为合法的期货公司；3.群益期货（香港）有限公司牌照复印件一份，拟证明群益公司已获发牌进行期货合约交易；4.香港富古有限公司及莉迪有限公司出具的证明两份，拟证明F61×××45、F612231的期货交易账号由山东期盈公司使用；5.信管家系统账号F61×××45、F612231交易记录打印件两份，证明徐汝虎的账号28×××73在主账号F61×××45、F612231之下；6.支付记录两份，拟证明山东期盈公司总计收到徐汝虎交易资金人民币90819.25元，徐汝虎已通过第三方平台支付提取了盈利资金、剩余资金等共计15854.68元，徐汝虎在使用该第三方平台时支付了一部分手续费；7.汇率互换记录一份，证明双方约定的美元兑人民币汇率1:7.2。
本院查明
经质证徐汝虎认为，对于山东期盈公司提交的上述证据的真实性及证明目的均不予认可，群益期货（香港）有限公司在国内不是合法的期货公司，美元兑人民币的汇率是一直变化的而非固定的。
对于山东期盈公司提交的香港富古有限公司及莉迪有限公司开户表格、群益期货（香港）有限公司牌照均系复印件，其出具的证明形成自香港，山东期盈公司未对该宗证据提供相应公证认证文件；对于香港证监会官网打印的群益期货（香港）有限公司的持牌人及注册机构的公众记录打印件、信管家交易记录、支付记录，山东期盈公司未提供群益期货（香港）公司合法存在的充分证据，故对山东期盈公司提供的上述证据的证明力，一审法院不予认定。
根据当事人双方提交的资金交易明细，徐汝虎共计支出款项90122.49元，提款15854.68元，第三方支付平台收取的手续费284.36元。
另查明，山东期盈公司成立于2016年5月27日，工商机关核准的经营范围为：计算机网络技术服务；网站设计；非学历性职业技能培训；施工劳务分包；计算机软硬件及配件的技术开发、技术咨询、技术服务；企业管理咨询；经济贸易咨询；企业营销策划；企业形象策划；市场营销策划；工艺美术品设计；国内广告业务；销售：电子产品及配件、计算机及配件、计算机网络器材、办公用品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
一审法院认为，徐汝虎通过网上与山东期盈公司有合作关系的业务员的推介，在山东期盈公司提供的系统内开户进行交易，虽然山东期盈公司抗辩称其为徐汝虎推介的业务是合法外盘期货交易，但是山东期盈公司并未提供证据证实其主张的香港富古有限公司、莉迪有限公司、群益期货（香港）有限公司合法存续，也未提供充分证据证实山东期盈公司与上述公司的法律关系，亦无证据证实香港富古有限公司、莉迪有限公司、群益期货（香港）有限公司依法可以在我国境内开展山东期盈公司向徐汝虎推介的外盘期货交易业务，根据徐汝虎提供的徐汝虎交易明细可以证实，徐汝虎的交易资金进入的对方账户均与山东期盈公司指称的香港富古有限公司、莉迪有限公司、群益期货（香港）有限公司无关。山东期盈公司既无期货经纪资质，也没有证据证实其向徐汝虎推介的交易业务系经批准可以在我国境内开展的合法外盘期货业务，山东期盈公司也没有证据证实徐汝虎的交易资金确实进入其指称的外盘期货交易市场。即使如山东期盈公司主张的山东期盈公司仅是向徐汝虎推介了涉案交易形式，山东期盈公司只是对徐汝虎的期货交易活动提供咨询和协助服务，但是山东期盈公司并无证据证实其向徐汝虎推介的业务系在我国经批准可以合法开展的外盘期货交易业务，因此，基于山东期盈公司的过错给徐汝虎造成的损失，山东期盈公司应当承担赔偿责任，但是应当扣除徐汝虎自行提取的15854.68元及第三方支付平台收取的手续费284.36元。徐汝虎亦未尽到审慎注意的义务，其要求山东期盈公司赔偿其利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十五条之规定，一审法院判决：一、山东期盈网络科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐汝虎损失73983.45元；二、驳回徐汝虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2423元，由徐汝虎负担734元，山东期盈网络科技有限公司负担1689元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为
本院认为，本案二审争议焦点为山东期盈公司应否对徐汝虎的资金损失承担赔偿责任。山东期盈公司二审上诉称，其与徐汝虎之间构成借用期货账户法律关系，徐汝虎的资金损失均是因市场风险及自行操作造成。本院认为，第一，山东期盈公司没有证据证明其控制或持有合法开立的期货账户，其主张控制了香港富古有限公司、莉迪有限公司的期货账户，并通过群益期货（香港）有限公司进行外盘交易，但是其并未提交证据证明上述法人合法存续，也未提供充分证据证明香港富古有限公司、莉迪有限公司开立了合法的期货账户以及山东期盈公司与上述公司的法律关系。此外，其亦没有证据证明其与上述公司在中华人民共和国大陆境内具有合法推介外盘期货业务的资质。第二，山东期盈公司无证据证明徐汝虎打入其账户内的资金实际转入外盘期货市场，故其亦无法证明徐汝虎的资金损失是因为自行操作买卖外盘期货造成。因此，山东期盈公司应当对徐汝虎的资金损失承担赔偿责任。山东期盈公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定山东期盈公司对徐汝虎资金损失存在过错，并应当予以赔偿，并无不当。
综上所述，上诉人山东期盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2423元，由上诉人山东期盈网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长王爱华
审判员邝斌
审判员尹哲璇
裁判日期
二〇一八年九月十九日
书记员
书记员左倩