摘 要：　　相对于我国原有的《物权法》中的担保物权制度,《民法典》中的担保物权制度有了一些进步：包括“可有的进步、需有的进步和须有的进步”；相较于域外的担保物权法制,《民法典》中的担保物权制度尚有一些立法不足：包括“须有而没有、需有而没有和可有而没有的不足”。在《民法典》颁布之后,谈及担保物权制度的进步与不足,其目的在于解释好、适用好担保物权法；在此基础上,继而自觉地为担保物权法制的再现代化续足理论准备。

　　关键词：　《民法典》; 担保物权制度; 进步; 不足;

　　作为民法典的重要组成部分，担保物权法随着《中华人民共和国民法典》的颁布，又以新的面孔问世了。1在民法典的编纂过程中，学界普遍认为，在物权法中，相比较于所有权法和用益物权法，担保物权法是最应该也最有可能发生一些质变的部分。之所以说它最应该发生质变，是因为我国的担保物权法制与域外的担保物权法制演进路线不同，由此形成的缺陷颇多颇重：我国自《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）始，其中的动产担保物权法制就走上了一条与众不同的道路，由此产生了一些结构性立法缺陷。2因此有必要借此次民法典编纂之良机，予以进行结构性的修改与完善；又之所以说它最能够发生质变，是因为担保物权法制与所有权法制和用益物权法制不同，担保物权法多属于技术规范，少有本土特色，少受其他制度影响，完全可以借助于比较法的研究，借鉴域外成熟法制经验予以修改和完善。

　　如同民法典的其他领域在此次民法典编纂中没有发生显着变化一样，担保物权法领域虽有一些改善，但也没有发生根本改善，与期待的应然进步尚有不小的距离。在民法典编纂“三个非不可”原则的指导下，我国的担保物权法制又失去了一次绝佳的修改和完善机会。3相比较于《担保法》《物权法》中的担保物权制度，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中的担保物权法有一些进步；相对于域外先进的担保物权法制，《民法典》中的担保物权法尚存有明显不足。研究《民法典》中担保物权法的进步与不足，眼下目的在于解释好、适用好《民法典》中的担保物权法；远期目的在于为再修改、再完善担保物权法做足理论准备。4

　　一、《民法典》担保物权法的进步

　　所言《民法典》中担保物权法的进步与不足，是比较研究的结果。说其有进步，是以《民法典》中的担保物权法制与我国原有的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中的担保物权法制相比较得出的结论。经认真细数，与《物权法》中的担保物权法相比，《民法典》中的担保物权法制，共计有47处修改或完善。按照这些修改或完善方面变化程度和变化意义的不同，我们将《民法典》担保物权法的进步分为如下三个方面：可有的进步、需有的进步和须有的进步。

　　（一）关于“可有的进步”

　　所谓“可有的进步”，实指“可有亦可以无的进步”。也就是说，修改后的《民法典》担保物权法在此一方面相比较于《物权法》，虽说并非是没有意义，但也可以说是没有实质的意义。这一方面修改集中表现为将《物权法》担保物权编中使用的“但”一字修改为“但是”一词或者“但是，”：如《民法典》第386条、第388条、第399条第2项、第407条、第409条第2款、第417条、第421条、第422条、第430条、第435条、第443条、第444条、第445条以及第448条等，分别修改《物权法》第170条、第172条、第184条第2项、第192条、第194条第1款和第2款、第197条、第200条、第204条、第205条、第213条、第218条、第226条第2款、第227条第2款、第228条第2款以及第231条中的“但”一字，就被修改为《民法典》中相关条款中的“但是”一词或“但是，”；5另《民法典》担保物权法中增加的第416条也使用了“但是”一词，以及删除了《物权法》包含“但”一字的第191条。6合计以上“改”“增”“删”各方面，《民法典》担保物权法共有17处使用了“但是”一词或者“但是，”。


《民法典》中担保物权立法的优缺点分析


　　相比于后文言及的《民法典》担保物权法“需有进步”和“须有进步”两个方面，将《物权法》担保物权法中的“但”一字修改为《民法典》担保物权法中的“但是”一词或“但是，”，其修改的必要性和法规范价值虽非全无，但也确实意义不大。因为这一修改，并没有对相关的法规范有任何实质内容上的改变。因此，这一方面的修改可以说是“可有可无的进步”。既然是“可有可无的进步”，在民法典编纂任务如此繁重，需要用心修改的方面如此众多的情况之下，为何还要花费时力对“可有可无”方面进行修改？可能的原因在于：我国《物权法》颁布于2007年，此后于2009年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会印发了《立法技术规范（试行）（一）》，其中关于“法律常用词语规范”方面认为：“但是”“但”二者的含义相同，只是运用习惯不同。法律中的但书，一般用“但是”，不用单音节词“但”。“但是”后一般加逗号，在简单句中也可以不加。从发文时间上看，在《物权法》颁布之后的2009年发文的《立法技术规范（试行）（一）》，成为此次《民法典》编纂“法律常用词语规范”的试验田。这一判断从《民法典》全文皆使用了“但是”一词或者“但是，”，可得证明。

　　也正如该《立法技术规范（试行）（一）》中所言，“但是”“但”二者的含义相同，只是运用习惯的不同。所以，将《物权法》担保物权编中使用的“但”一字，修改为《民法典》担保物权法中的“但是”一词或“但是，”，性质上仅属于文字使用习惯的修改，对于立法的规范实质内容没有任何修改。但既然对《物权法》担保物权编的修改和完善，都触及到了用词习惯的地步，则是否可以因此说对《物权法》中的担保物权法的修改与完善，应该到了至善至美的地步？结局已如大家所知，其实不然，此为后话。

　　另外，从《物权法》颁布实施后的十余年时间来看，有没有关于因《物权法》担保物权编的法律规范使用了“但”一字，而造成法律适用困惑的案例？笔者是闻所未闻。使用“但”一字与使用“但是”一词乃至“但是，”之间，如果其区别仅是“运用习惯的不同”，而没有其他方面不同的话，则将“但”一字修改为“但是”一词或者“但是，”这一立法完善方面，相比较于“需有进步”和“须有进步”方面，就可以说是属于“可有”的进步，亦即“可有可无”的进步——有其虽好，缺其无妨。

　　（二）关于“需有的进步”

　　所谓“需有的进步”，是指《民法典》担保物权法对《物权法》担保物权编的修改或完善，或者缘起于其赖以存在的制度环境发生了变化，或者缘起于其立法政策发生了转向，或者缘起于其原有的词句不够准确等，从而使得保持或延续某一规范不合时宜，因此需要以修改或完善而与时俱进。

　　首先，是起因于制度环境的改变。如《民法典》删除了《物权法》第178条规定的“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。《物权法》之所以有此条规定，起因于《物权法》担保物权编得以实行的同时，并未废止《担保法》中的担保物权制度。因此，就有了这一条关于《物权法》中的担保物权制度与《担保法》中的担保物权制度都有效适用的情况下，两个法律如何协调适用的规范。其含义是：《物权法》与《担保法》同时有效实施的情况下，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”；其言外之意是“担保法与本法的规定一致的，可择其一适用”。但在《民法典》颁布之后，依据《民法典》第1260条的规定，原有的《物权法》以及《担保法》都要废止，《民法典》因此就无需保留《物权法》中的第178条了。《民法典》中与此相类似的修改还有：如因正在进行的农地三权制度改革所导致的农地承包权、经营权等权利属性的暂不确定，《物权法》第180条第3项规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，以及《物权法》第201条规定的“依照本法第110条第1款第3项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的”，以及《物权法》第184条规定的“耕地”等，或被《民法典》第395条修改为权利属性确定的“海域使用权”，或被《民法典》第399条删除，或被《民法典》第418条修改为“以集体所有土地的使用权依法抵押的”；如《物权法》第181条中规定的“经当事人书面协议”，也因《民法典》第400条中规定了“设立抵押权，当事人应当以书面形式签订抵押合同”而被删除，且该条中的“债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”一语，亦因与该法第196条的规范用语需要相协调，而被《民法典》修改为“债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”；如因《民法总则》对诉讼时效制度的修改，使得《民法典》第410条修改《物权法》第195条“其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”为“其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”；如因未来动产担保物权统一电子登记制度的采用，将不会出现“同时登记”的情形，因此《民法典》第414条删除了《物权法》第199条的“顺序相同的，按照债权比例清偿”；如因抵押权经公示后得以产生的对抗效力，《民法典》第405条删除了《物权法》第190条中的“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”；如《物权法》第226条规定的“当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，也因动产担保物权统一登记机构即将于《民法典》外设置而无需规定，《民法典》因此需要将其修改为“质权自办理出质登记时设立”；以及如《物权法》第228条规定的“当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”，也是因为动产担保物权统一登记机构即将于《民法典》外设置而无需规定，《民法典》因此也需要将其修改为“质权自办理出质登记时设立”，等。

　　其次，是缘起于立法政策的改变。如因对担保物特定性立法政策的放宽，即允许在担保合同中概括描述担保物，《物权法》第185条中的“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”，被《民法典》第400条第3项修改为“抵押财产的名称、数量等情况”；以及《物权法》第210条第3项中的“质押财产的名称、数量、质量、状况”，被《民法典》第427条第3项修改为“质押财产的名称、数量等情况”；如因立法政策对抵押权人处分抵押物的放宽，《民法典》第406条修改《物权法》第191条为“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”；如因立法政策对“流抵”和“流质”禁止政策的反转，《物权法》第186条规定的“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，以及《物权法》第211条规定的“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，分别被《民法典》第401条、第428条修改为“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”，“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”。

　　再次，是缘起遣词造句的不够准确。如关于动产抵押权的设立，《民法典》删除了《物权法》第188条和第189条中规定的“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，以增加“第四百零三条”即“以动产抵押的抵押权自抵押合同生效时设立；未办理登记，不得对抗善意第三人”的方式，避免了同一规范内容的重复；7合如《物权法》第196条规定“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（二）抵押人被宣告破产或者被撤销”，其中的“被撤销”，因法律用语不够准确，《民法典》将其修改为“需要解散清算的”；如《物权法》第206条规定的“抵押财产被查封、扣押”，因其不便于适用，而被《民法典》第423条修改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”；如《物权法》第210条两次规定的“质权合同”一词，因用语不当而被《民法典》修改为“质押合同”；如《物权法》第184条中的“医院等以公益为目的的事业单位、社会团体”，因用词外延过于狭隘，而被《民法典》第399条修改为“医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人”；如《物权法》第220条规定的“因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”，因用词缺乏准确，而被《民法典》修改为“因质权人怠于行使权利给出质人造成损害的，由质权人承担赔偿责任”；如《物权法》第223条规定的“应收账款”，因被认为用语不够准确，而被《民法典》修改为“现有的以及将有的应收账款”等。8

　　总之，或因《民法典》颁布之后担保物权法制赖以存在的制度环境发生了变化，或因立法政策发生了改变，或因遣词造句需要进一步精准，借此次《民法典》编纂时机，《物权法》担保物权编中的上述这些条款共有26处得到了修改或完善。《物权法》中这些被修改或完善的法律规范，在赖以存在的原有的制度环境中或者是正确的，或者是不够准确的。因此，对它们的修改只是因为时过境迁、与时俱进需要修改而已。

　　（三）关于“须有的进步”

　　所谓“须有的进步”，是指因起始于《担保法》中的动产抵押权的法典法植入，以及这一植入状态在《物权法》乃至《民法典》中的延续，导致了我国动产担保物权法的结构模式与规范表达方面的结构性立法缺陷。对此结构性立法缺陷，在《民法典》中经四处修改或完善，得到了一定程度的弥补。如针对担保物权类型法定过于狭隘，《民法典》第388条第1款增加规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。担保合同扩大到非典型担保合同，使得我国担保物权法的气质发生了根本的改变，使得担保物权法的调整范围和调整能力大幅度提升。尽管在确立区分原则的制度背景下，这一条规定扩大的是担保合同而非是担保物权，但鉴于担保合同的名称类型与担保物权的名称类型的密切关联，我们也可以认为其是扩大的担保物权类型。再如针对担保物权优先受偿次序规则的不足，《民法典》在抵押权一章第一节第414条第2款增加规定了“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。增加这一条规定，是因为我国《物权法》在“抵押权”一章较为周到、细致、科学地规定了“抵押权”包括动产抵押权的优先受偿次序规则，但在“权利质权”一章，我国担保物权立法向来都是缺失“权利质权”的优先受偿次序规则的。《民法典》当然可以在“权利质权”一章增加关于“权利质权”的优先受偿次序规则，但这样一来，就会造成“抵押权”一章的优先受偿次序规范与“权利质权”一章的优先受偿次序规范的规范重复。因此，抵押权一章上述增加的一款，就解决了权利质权的优先受偿次序规则缺失问题。但稍带遗憾的是，在“抵押权”一章规制“权利质权”一章的问题，有一种在自留地里为别人家种菜的“多管闲事”之感，完全不符合法典法逻辑性和体系性要求。9另如针对同一动产上抵押权与质权的优先受偿次序规则缺失，《民法典》第415条增加规定了“有同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。10《物权法》有关这一内容的缺失，导致法学理论界众说纷纭，司法实践中也矛盾重重。11还如针对购买价款抵押权及其超级优先受偿制度的缺失，《民法典》第416条增加规定了“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外”。《民法典》增加的这一条，就是大名鼎鼎的“购买价款担保物权及优先受偿规则”。《物权法》对这一规则的缺失，导致了立法漏洞。但《民法典》给出的这一条规范尚不够严谨科学，易生歧义。12

　　动产抵押权的担保物权法典植入，导致的动产担保物权法结构模式与规范表达立法缺陷，应是以及事实上也是全方位、各层次的。但《民法典》关于担保物权法“须有的进步”方面，却仅限于修改或完善担保物权优先受偿次序规则的内容。因此，“须有进步”的实然完成程度，与应然完成程度之间，距离还很大。这些还没有完成的应然进步，就是我们下述关于《民法典》担保物权法的立法不足的方面。

　　二、《民法典》担保物权法的立法不足

　　相比较于我国原有的担保物权法制，新颁布的《民法典》在担保物权法制编纂方面有上述“可有、需有以及须有”等方面的进步；当我们转换视角，将《民法典》中的担保物权法制相对比于国外先进的担保物权立法时，则我国颁布的《民法典》在担保物权法制建设方面，显有《民法典》编纂应该有所进步但却裹步未进的不足方面：

　　（一）“须有而没有”的立法不足

　　“须有而没有”的立法不足，表现在《民法典》担保物权法制的调整范围仍然狭窄，整体性制度的缺失以及同一规范的重复等。

　　首先，尽管《民法典》已经扩大了调整范围，将“所有权保留、融资租赁和保理”圈入自己的调整范围，但仍显狭窄，如实践中大量存在的让与担保以及理论上存在的其他可能的担保形式等，则完全不在此法的调整范围之内。缘于对物权法定原则的理解不到位，我国担保物权立法一直坚守着物权严格法定原则，或者逐步放宽到了物权法定基础上的物权缓和原则。但至今学界还没有普遍认识到物权法定原则适用于担保物权法，与适用于所有权法和用益物权法的确有不同。有研究认为，物权法定原则不应是“竞存论”基础上的物权法定原则，即物权法定原则要么是物权严格法定原则，要么是物权法定缓和原则，以及要么是物权自由原则，且每一项被选定的物权法定原则普适于所有权法、用益物权法和担保物权法；物权法定原则应该是“并存论”基础上的物权法定原则，即物权严格法定原则、物权法定缓和原则以及物权自由原则得以并立并存，并且各自有特别的适用领域，即物权严格法定原则限适用于所有权法，物权法定缓和原则限适用于用益物权法以及物权种类自由原则限适用于担保物权法。13但我国担保物权法制，向来采取担保物权严格法定原则，在担保物权类型上，采取封闭的类型体系，担保物权限指《民法典》物权编中规范的担保物权类型即意定担保物权限指“不动产抵押权、动产抵押权、动产质权、权利质权等”，即使我国民法典将担保物权的类型范围扩展到了合同法中规定的所有权保留、融资租赁和保理等非典型担保物权类型，但对于合同法中没有规定的让与担保等其他当事人依合意创设的担保物权类型，则没有规定。对于未来经济活动中当事人以其他名称设立的内容为担保物权的合意，则不能纳入到民法典担保物权法中接受调整。

　　担保物权是不同于所有权也不同于用益物权的物权类型。所有权在立法中没有被分类，所有权其实也没有分类的社会需要。所以，所有权需要实施严格的物权法定原则，以此方可保护所有权的归属安全和交易安全，并以此为基础得以建立起用益物权体系和担保物权体系。用益物权有分类，其分类的标准是对他人不动产的使用内容的不同，因此才有了建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权以及居住权等。因此，用益物权是法定基础上的缓和。唯有担保物权，虽其也有分类，但其分类的依据却不能够依据其核心内容方面，即担保物权是“在受担保债权数额限度内，对担保物变价的优先受偿权”，而是依据其非核心内容的不同方面如担保物类型、担保物权公示方式等。就担保物权的核心内容方面，类型不同的担保物权的核心内容都是一样的。担保物权核心内容的同一，决定其不同仅在于或担保物的不同以及因担保物的不同而导致的不同，或担保物权公示方式的不同以及因公示方式的不同而导致的不同等。既然如此，那些所谓的非典型担保如合同法中规定的所有权保留、融资租赁以及保理等，以及现有法律制度中没有规定的担保物权类型如让与担保等，它们的核心权利内容都与法定担保物权类型无异。因此，担保物权法的调整对象应该开放如通过或开放担保物权的定义，或明确现有担保物权规范准用于非典型担保物权在内等，以使得担保物权类型包括非典型担保物权类型。有学者建议稿曾提出如下方案：【担保物权内容法定种类自由原则】担保物权的内容，由法律规定；担保物权种类名称，当事人可自由约定。【探究真实意图】判断当事人是否以合意设立了担保物权，不应拘泥于当事人使用的文字，而应探究当事人的真实意图。14

　　其次，基础性制度的缺失。为确保动产担保物权的善法良行，有赖于两项制度的支撑，一是动产担保物权的统一登记制度，二是动产担保物权的统一优先受偿次序规则。前者被誉为动产担保物权法良行的基础设施，即此犹如高铁要跑得快，有赖于良好的轨道基础设施一般。如果没有与高铁的高速运行相适应的轨道，再好的高铁都将是英雄无用武之地。相较而言，再好的动产担保物权制度，如果没有统一登记制度的支撑，都不会发挥出其应有的制度功效。而建立在动产担保物权统一登记基础设施之上的动产担保物权优先受偿次序规则，则是担保物权法的核心规则。所谓核心规则，就是指担保物权法的其他制度方面，要么是以统一优先受偿次序规则的建立健全为目的，要么是以健全的统一优先受偿次序规则为前提。也可以说，没有建立健全的动产担保物权统一优先受偿次序规则，则担保物权法的其他规则方面，要么就失去了建设的意义如动产担保物权统一登记公示制度，要么就没有了有效实施的制度前提如担保物权的实现等。

　　因动产担保物权被立法切分为动产抵押权、动产质权和权利质权，这一结构模式虽非是必然导致但极容易导致立法者因过分关注立法的局部、细节而忽视掉整体性制度设计，如动产担保物权的统一登记制度设计，以及动产担保物权的统一优先受偿次序规则的设计等。所以，本次民法典编纂，一如前述，对过去立法中忽视了的动产担保物权优先受偿次序规则予以极大的关怀，增加的数条规范都是关于优先次序的规范，极大地弥补了过去立法的不足。但即使如此，《民法典》仍没有彻底解决动产担保物权的统一优先受偿次序规则的问题，如缺少对金融债权质押的控制公示制度，以及以此种公示制度为基础的特别优先受偿次序规则。关于动产担保物权统一登记制度，《民法典》更是没有担负众望，在删除原有立法分散登记规范的情况下，却没有勇气明文规定建立动产担保物权的统一登记机构，将这一历史性的规范功绩让渡给了国务院《改善营商环境条例》这一规范性文件。15

　　再次，同一规范的重复。在担保物权核心内容同一的情况下，立法将动产担保物权切分为动产抵押权、动产质权和权利质权的结构模式，导致动产担保物权法规范在担保物权的定义、担保物范围、担保合同，担保物权设立、公示、效力、次序、实现、消灭等九个方面规范群，在动产抵押权、动产质权和权利质权之间被重复，并在规定重复基础上次生出规范不一致、矛盾和漏洞等问题。虽然此次《民法典》编纂注意到了这一点，并在优先次序规范群方面有显着进步，如前述《民法典》编纂注意到了动产抵押权的优先受偿次序规则与权利质权的优先受偿次序规则的同一性，因而有了《民法典》第414条第2款关于“其他登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”但《民法典》却没有将这一模式复制到担保物权其他的重复规范群方面。也可以说，对于动产担保物权的规范重复，以及因规范重复导致的规范不一致、矛盾和漏洞等立法缺陷，并没有上升到一种理论，并以此理论指导《民法典》的编纂。

　　在担保物权的定义规范方面，既然有了“一般规定”中的“担保物权”定义，为何还需有“一般抵押权”一节中的抵押权定义，以及“动产质权”一节中的动产质权定义，尤其是动产抵押权定义与动产质权定义，除了其之间公示方式的不同外，两者没有任何其他区别内容，因而形成了定义规范重复；16同时在既有的立法模式下，我们也未对“权利质权”作出定义，导致规范缺失。在担保物的范围规范方面，抵押权既有关于担保物范围的积极规范又有消极规范，从而导致积极规范失去规范价值；动产质权只有消极规范，从而导致其与抵押权同一问题的不同立法模式；抵押物的范围扩大到法不禁止的财产都可以抵押，则权利质权的质押物即权利，也可以规制到动产抵押权范畴中，则权利质权因此失去了独立存在的意义；对于抵押物实施法不禁止即自由的立法政策，但对质押权利则实施法不授权即无权的立法政策，两者之间在同一部法律中形成政策相背；对于担保物权的收益，现有立法仅仅规制了其消极收益即担保物损毁的保险金、赔偿金等消极代位物，但没有规定因担保物物理形变的收益如林木经砍伐变为木材，木材经加工变为家具，家具经销售变为货币等的积极代位物。在担保合同，现有立法承继过去立法的规范，既有抵押合同，也有质押合同，形成规范重复；在担保物权设立方面，立法承继过去立法的规范，既有担保物权设立的意思主义，也有担保物权设立的形式主义；在担保物权的公示方面，既有公示对抗主义，也有公示生效主义，导致在同一部法律里面的设立规范以及公示规范不统一；在担保物权的效力方面，民法典编纂修改了抵押期间抵押物的处分规范，但立法没有对权利质押物质押期间的处分如《民法典》第444条关于以注册商标专用权、专利权、商标权等知识产权中的财产权出质的，其出质后的处分行为进行了限制，以及该法第445条关于以应收账款出质的，其出质后的处分权亦做了限制等，由此形成了担保物权存续期间，担保人对担保物的处分权的不统一；在担保物权的实现方面，立法没有充分表达担保物权作为物权实现上的直接支配属性，在当事人关于抵押权的实现方式协商不成至请求人民法院变价之间，尚有一段得以直接支配的距离；在担保物权的消灭方面，对于同样有着诉讼时效问题的动产质权和权利质权，立法没有做出如抵押权的诉讼时效的同样规定，形成了法律漏洞。17

　　上述这些问题的存在，与我国过去的担保物权立法中，以及刚刚颁布的《民法典》担保物权法制中，没有明文规定动产质权和权利质权准用抵押权（动产抵押权）的规定，直接有关。也就是说，过去以至现在，我国的担保物权立法，一直是在缺乏系统理论指导下的个别规范的修改或完善操作。18

　　（二）“需有而没有”的立法不足

　　首先，对于究竟是担保合同从属于主债权债务合同，还是担保物权从属于受担保债权，《民法典》延续了以往立法的错误规定，即《物权法》第172条规定的“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。依据《物权法》确立以及被《民法典》承继的“区分原则”，担保合同以及主债权债务合同是独立的法律行为，因此两者之间根本就谈不上主从关系。依据担保协议产生的担保物权与依据主债权债务合同产生的主债权之间，按照担保物权产生和存续的目的，有担保物权对受担保债权的从属性关系，即担保物权从属于受担保的债权。因此，《民法典》第388条应该将《物权法》第172条修改为“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同，担保物权从属于受担保的债权。受担保债权无效的，担保物权无效。但法律另有规定的除外”。

　　其次，对于抵押权的设立，《民法典》将《物权法》第188条与第189条合并修改为“以动产抵押的，动产抵押权自抵押合同生效时设立；未办理登记，不得对抗善意第三人”。但对于不动产抵押权的设立，《民法典》却延续了《物权法》第187条的规定，即“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。如果动产抵押权的设立，可以做如上的修改的话，则不动产抵押权的设立亦应该做如下的修改：以不动产抵押的，应当办理抵押登记。不动产抵押权自登记时设立。19

　　再次，对于增补的购买价款担保物权及优先受偿规则，《民法典》第416条规定“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”经认真的研究，我们认为该条应该修改为“在购置物上设立的动产抵押权担保的是购置物的价款，购置物交付十日内办理抵押权登记的，该抵押权优先于买受人在购置物上设立的其他担保物权。”，之所以做这样的修改，是因为原有规范表述存在重大缺陷：一是表述不清，原规范过于抽象，不利于理解，如“动产抵押权担保的主债权是抵押物的价款”，这样的表述，不要说是一般人士，就是专业人士，如果对此没有专门的研究，对其理解也会摸不着头脑。购买价款担保物权来自于所有权保留买卖，也就是分期付款买卖。所以，如果将其修改为“在购置物上设立的动产抵押权担保的是购置物的价款”，就清晰明了多了；二是表述错误，即“该抵押权优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿”的表述存在错误，抵押权的优先受偿次序，是同一抵押物上的数个抵押权之间的优先受偿次序，因而不是“抵押权”优先于其他“担保物权人”，且“抵押物买受人的其他担保物权人”未必就全部是同一买受物上的担保物权人，若不是同一购买物上的担保物权人，因此就没有优先受偿次序的法律问题；三是表述重复，即关于留置权的超级优先受偿地位，既然《民法典》第456条已经承继了《物权法》第239条规定的“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”则可以通过体系解释得出购买价款抵押权的情况下，留置权也优先于购买价款抵押权。因为购买价款抵押权是抵押权的一种类型。

　　（三）“可有而没有”的立法不足

　　一如前述，对于抵押物的规范，《民法典》延续《物权法》的立法模式，既有可抵押物的积极规范，也有不可抵押物的消极规范，即所谓的正面清单和负面清单。从立法技术方面看，有关于不可抵押物的负面清单即足矣。所以，《民法典》可以删除可抵押物的正面清单规范，当然，留着它也无所谓——既然它已经留在那里很久了。从司法实践来看，既规定抵押物的正面清单，也规定抵押物的负面清单的模式，与只规定抵押物的负面清单的模式，只是立法技术的高低，对司法实践没有直接影响。因此，删除立法对可抵押物的正面清单规范，就是一个可有而没有的立法操作。删除是立法技术的提升，不删除对司法实践也不会有影响。因此，未删除可抵押物的正面清单，即成为“可有而没有”立法不足。

　　三、对《民法典》担保物权法“进步与不足”研究的价值

　　在《民法典》刚刚颁布之际，谈论其进步，或皆大欢喜；议论其不足，则有不敬之嫌。法典是用来崇拜的，只有崇拜才能自觉遵守、敬畏而用。法典不是用来批评的，批评导致法典威信扫地，又谈何被崇拜以及被自觉遵守和敬畏适用。但学术工作都是以批评促进步为业的。所以，笔者应景习作，选“进步与不足”为题。但这样的情怀，应是来自于躬身完善每一条担保物权法规范中培养起来的家国情怀——每一位民法人都最终拥有的情怀。质言之，笔者道出担保物权法的进步与不足，是为了担保物权法的尽善尽美——更好的立法完善以及更好的司法适用。

　　（一）关于《民法典》担保物权法立法进步方面的研究价值

　　对于“须有的进步”方面而言，购买价款担保物权及其超级优先受偿规范的增加，不仅以此弥补了过去立法的不足，也因此使我们认识到了所有权保留制度与抵押权制度之间可以相互转换——现有的购买价款担保物权制度是由非典型担保物权类型即所有权保留制度转换而来的。不同的担保物权类型之间可以相互转换，这一现象恰是不同类型担保物权的核心内容同一的表征。而不同类型担保物权的核心内容同一，则是担保物权可以实施规范一元化立法的理论基础。20再好的法学理论如果没有实证法的佐证，都是苍白无力的。而所有权保留得以转换为抵押权并得以植入担保物权法典，则强而有力地说明了动产质权和权利质权，也可以转换为抵押权，这尤其在“法不禁止的财产都可以抵押权的”法制环境下，权利质权制度整体性融入抵押权更是如此；动产质权与动产抵押权之间则仅存一步之遥——两者之间仅限于公示方式的不同。由此，在司法实践中，法官不必纠结于当事人使用的担保物权类型概念，如当事人合意创设权利质权，但没有办理登记公示手续，此时，我们是解释为权利质权因而无效呢？还是可以探究当事人的真实合意解释为权利抵押权呢？我们认为，这种情况下，可以将名义为权利质权的担保物权设立，解释为动产抵押权的设立，即使之有效的司法操作。在抵押权一章规定抵押权的优先次序规则准用于其他登记担保物权，虽有其不合宜之感，但却因此让人们嗅到了避免规范重复以及避免重复规范的不一致、矛盾和漏洞立法技巧的味道。如果可以纠正其地宜不适的不足，并且可以放大开来，并施以准用规范立法技术的侧入，则担保物权法九个方面规范群，因我国特有结构模式的规范表达的缺陷，就可以大概率地迎刃而解。所以，我们认为，对于担保物权规范一元化的应然结局而言，《民法典》担保物权法的进步，只是其通向终极目标的一小步。我们应该珍惜这一小步的进步。因为它的方向是正确的。既然方向正确，就无需再担心路途遥远，那只是时间和机缘的问题。

　　对于“需有的进步”方面而言，不论是制度赖以生存的环境发生了改变，还是立法政策发生了改变，乃至遣词造句更加精准，总之，时过境迁、与时俱进，乃是法律保持其生命力的王道。但这属于就事论事的微观操作事业，当撑不起推进法制蜕变的重任。任何一条法律规范都不是孤独存在的，其必是受制于周遭的制度环境，当周遭制度环境发生变化之后，原有的制度必然随之应变，求得规范自身的安稳。如担保物的范围圈定，如抽象规范的增加或地位提升导致的规范省简，如统一登记机构的建立对分散登记规则的删除等；立法政策的变化也使得一些规范摇身一变，如对流抵押和流质押的承认，导致原有的规范变身；如对担保物特定性的政策放宽，导致对其限制的描述表达被删除等。遣词造句的完善，使得立法的语言更加精准，便于法律的学习和适用。这一点告诉我们，在司法过程中，因为担保物权法制赖以存在的制度环境始终处于变化状态，司法就不能抱紧成文法本身不放，还应观察其赖以存在的制度环境的变化，适时对法律规范本身做出随变调整。但对于“可有的进步方面”而言。将“但”一字修改为“但是”一词或“但是，”，形式意义大于实质价值，且与担保物权法的整体进步程度不相匹配：让人误以为《民法典》担保物权法有了彻头彻尾的旧换新颜，但其实不然。

　　（二）关于《民法典》担保物权法立法不足方面的研究价值

　　首先，针对《民法典》担保物权法调整范围的不足，我们在司法实践中要善于识别当事人依合意创设的担保物权类型，尤其是非典型的担保物权类型，如所有权保留、融资租赁、让与担保、保理以及借款买房、以物抵债，等等。只要当事人依合意创设了“在担保债权数额限度内对担保财产变价的优先受偿权”，不论其使用了什么样的名称概念指代其法律关系，都可以判定当事人依合意创设了担保物权，因而可以接受担保物权法的调整。21如对于“借款卖房”交易，当事人很有可能使用了买卖合同的概念，但如果当事人约定了购房款退还后房产退还的约款，以及借款若不能按期归还则购房人获得房产所有权或获得对房产所有权变价的优先受偿权等，则此以买卖合同之名所表达的法律关系实质，就是以房屋所有权让与担保借款债权的偿还；还如租赁关系，也有真租赁和假租赁之分，真租赁就是在租赁物的使用寿命期限以内，通常是远低于租赁物的寿命期限，租用租赁物并支付租金，租期结束归还租赁物给出租人的法律关系；假租赁就是以租赁之名，行租买之实，如租赁合同约定的租赁期限通常等于或接近租赁物的使用寿命，且在租赁合同中约定租赁到期，承租人可以以名义价格购买租赁物，或者租赁物直接归承租人所有等。这样的租赁，就是融资租赁，就是以租的名义购买租赁物，出租人以保留所有权的方式担保租金支付。其实质，就是一种非典型担保物权。尤其随着动产担保物权统一登记制度的实施，名称各异的担保物权类型若想获得交易安全的保护，就需要在动产担保物权统一登记平台上实施担保物权的登记。登记本身反过来也验证当事人设立担保物权的真实意思，即凡是自主到动产担保物权统一登记平台实施登记的，就是动产担保物权登记，而不论其在合意中使用了什么样的名义。

　　其次，针对《民法典》担保物权法整体制度的不足，主要包括两个方面：一是现有立法缺少统一登记制度的规范。但这一制度因为已经规定在国务院《改善营商环境条例》中，且中国人民银行征信中心正在抓紧组织落实，随着《民法典》颁布后担保物权法实施的背后推动等，相信动产担保物权统一登记制度很快就落地生根、开花结果；其次是统一优先受偿次序规则虽有完善但尚不足，即此次民法典编纂增加了抵押权的优先受偿次序规则，且增加了动产抵押权优先受偿次序规则被准用的规范，这样一来，担保物权的优先受偿次序规则就基本建立健全了。但与国外制度相比，因为我国的担保物权制度没有设置动产担保物权的“控制”公示制度，也就没有设置与控制公示制度密切相关的优先受偿次序规则。这应是其不足之处。

　　再次，针对《民法典》担保物权法的重复规范不足，首先是在理论上明确担保物权的类型划分标准不是依据担保物权的核心内容，因为担保物权的核心内容都是同一的，不能作为担保物权分类的依据。划分担保物权类型依据的恰是担保物权的非核心内容如担保物类型不同、担保物权的公示方式不同等。担保物权的核心内容同一，是担保物权实施规范一元化的理论基础。其次是在理论上明确动产质权和权利质权得以准用动产抵押权的规范，因此需要在担保物权法中增加动产质权和权利质权准用动产抵押权的准用规范。在现有法律缺少此类准用规范的情况下，司法应该可以有所作为，以司法的助力来弥补担保物权立法的不足。针对规范的重复、不一致、矛盾或漏洞，司法活动可以依据民法的基本原则，物权法的基本原则以及担保物权的基本原则或者法律精神，做出适恰的司法解释，以有利于法律目的的达成，也尊重了当事人的内心意思，有利于物尽其用等。

　　四、结语

　　我国的担保物权法制，走过了一段与国外的担保物法制不同的发展道路，表现在我国在1995年制定《中华人民共和国担保法》的时候，将动产抵押权植入进了担保物权法典。域外的担保物权法制，则是先有其民法典，后再以民法典之外的特别法——或以判例法，或以单行法，确立动产上设立非移转占有的动产担保物权类型如动产抵押权，弥补民法典缺失动产抵押权的不足。国外这一“基本法-或单行法或判例法”的结构模式，不会引起法体系的负面效应，因为基本法中的动产担保物权制度与或单行法或判例法的动产担保物权制度的适用对象不一样。但我国走的是一条通过动产抵押权的担保物权法典植入，解决传统担保物权法制缺少动产抵押权的立法缺陷，这一动产抵押权的法典法植入模式导致了动产上设立的担保物权类型之间，即动产抵押权、动产质权和权利质权之间的规范重复、不一致、矛盾和漏洞。理论分析结论如此，实证研究证实亦不二。所以，这才是此次担保物权法编纂的理论基础和发力基点。但遗憾的是，我国学界对此没有形成统一的认知，我国的担保物权法制也无缘此次民法典编纂的良机得以脱胎换骨。

　　在学术理想与立法实践之间，此次民法典编纂使得许多民法学者有失落感——自己的学术主张没有被立法采纳，而每一位民法学者又坚信他的主张至诚至善，完美无缺。仅从担保物权法的编纂来看，笔者认为，现在呈现在大家面前的担保物权法，就是其恰好的应有状态。法学是学术行为，求真求善；立法是政治行为，在力量博弈中求得均衡。这其中的底色，就是我国人民现有的法律素养，这是立法民意基础的最大公约数。正是在这一点上，我们的基础还有待提高。所以，学者路远且任重。

　　注释

　　11995年,我国颁布了《中华人民共和国担保法》；2007年我国颁布了《中华人民共和国物权法》,其中包含担保物权法；且上述两个担保物权法同时适用。2020年我国颁布了《中华人民共和国民法典》,其中有担保物权法,与此同时,《民法典》明文废止了前述包括担保物权法的两部法律。此后,我国的担保物权法就是特指《中华人民共和国民法典》中的担保物权法。
　　2动产上得以设立抵押权的法典法制度植入,使得我国动产担保物权法制出现了结构多元并规范多元,由此导致了我国的动产担保物权法制出现了同一规范的重复、不一致、矛盾和漏洞等诸多结构性的立法缺陷。详细内容请参见拙作《我国意定动产担保物权法的一元化》,载《法学研究》2014年第6期。
　　3我国此次民法典编纂,是在现有民事立法基础上的民法典编纂,政界与学界都自觉的固守了“非增加不可的才可以增加,非删除不可的才可以删除,以及非改变不可的才可以改变”的民法典编纂原则。因此,面世的民法典与原有立法相比,没有显着变化实属情理之中。
　　4民法典颁布之后的一段时间里,应该不会有民法典某一部分如担保物权法的修改、完善乃至重新编纂,但从担保物权法的独立性、落后性以及重要性来看,不排除在某个时间里对其进行单独的修善,乃至将其从民法典中抽离出来而颁布担保物权单行法。
　　5唯《民法典》第422条使用了“但是,”,其他都使用了“但是”。
　　6增加的一条即“购买价款担保物权及优先受偿权规则”,其最后一句是“但是留置权人除外”。我们建议删除此句,若要保留,也应该是“但是留置权除外”,而非是“但是留置权人除外。”
　　7在删与增之间,体现了法律制度的抽象性表达。《物权法》有两条关于动产抵押权设立的规范,属于规范性重复；《民法典》中只有一条关于动产抵押权设立的规范。
　　8将原有的“应收账款”修改为“现有的以及将有的应收账款”,犹如画蛇添足,所有的担保物,都是分为现有的和将有的两种,且用“以及”也是错误的。“以及”有和或并的意思,此用语在原《物权法》第181条规定的浮动抵押中被使用。但在本条中,使用“以及”就不合适了,应当使用“或”。
　　9抵押权法中应该只能“管辖”抵押权的事宜,而不应该长臂“管辖”动产质权或权利质权的事宜。正确的姿态应该是在动产质权和权利质权中添加准用规范,准用动产抵押权的优先受偿次序规则。
　　102019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第65项对动产抵押权与动产质权的竞存作了说明,认为：同一动产上同时设立质权和抵押权的,应当参照适用《物权法》第199条的规定,根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的,按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的,按照债权比例清偿；质权有效设立,抵押权未办理抵押登记的,质权优先于抵押权；质权未有效设立,抵押权未办理抵押登记的,因此时抵押权已经有效设立,故抵押权优先受偿。
　　11参见曹明哲：《刍议动产抵押权与动产质权竞存的优先顺位》,载《南方金融》2019年第1期。
　　12详细论述见后文。
　　13董学立：《论物权法定：从宏观叙事到微观求证》,载《中国海商法研究》2020年第2期。
　　14董学立：《担保物权法编纂的理论基础》,中国法制出版社2018年版,第291页。
　　15《改善营商环境条例》第47条第2款规定：国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统,逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。
　　16在立法规定了“担保物权”的定义之后,关于“一般抵押权”定义应该突出规定其用以区别于“动产质权”的登记公示,同理,“动产质权”定义应该突出规定其用以区别“一般抵押权”的占有公示。至于“担保物权”定义中规定的“到期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利”,则无需在“一般抵押权”和“动产质权”的定义规范中重复。
　　172019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59项规定：抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权,抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的,人民法院依法予以支持。以登记作为公示方法的权利质权,参照适用前款规定。该项规定没有将动产质权的参照适用列入其中,这是错误的。《民法典》第437条、《物权法》第220条规定：出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。既然有“出质人可以请求质权人在债务履行期届后及时行使质权”的规定,则当有诉讼时效制度的适用可能。
　　18动产抵押权的担保物权法典法机械植入,导致了担保物权法制九个方面规范群的全面规范重复、不一致、矛盾或漏洞。这次《民法典》编纂,仅在担保物权的优先受偿次序规则方面有“须有的进步”,但在其他八个规范群方面,则几乎无进步。
　　19当然,对于《物权法》第187条、第188条规定的“正在建造的建筑物、船舶、航空器”上抵押权的设立,《民法典》也应该明确其需待在建物这一未来物成为特定物之时才得以设立。
　　20从比较法方面分析,现有的担保物权立法,有三种立法模式：德国不动产担保物权法的多元结构与一元规范模式、美国《统一商法典》第九编动产担保物权法的一元结构并一元规范模式,以及我国的动产担保物权法的多元结构又多元规范模式。由此又可以推导出,在担保物权的多元结构里,也可以实现担保物权的规范一元。《民法典》第642条第2款规定：出卖人可以与买受人协商取回标的物,协商不成的,可以参照适用担保物权的实现程序；第745条规定：出租人对租赁物享有的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人；第768条间接规定了保理的登记制度等。合同法里的这些规范,彰显了所有权保留制度、融资租赁制度以及保理制度等的担保物权属性。