关键词： 土地所有权/物权/民法典

　　内容提要： 土地公有制与私法理念的差异使我国的物权立法遇到前所未有的挑战，国家土地所有权集民事主体与行政主体为一身，便于政府对土地利用行为进行积极的干预以确保土地的可持续利用，但也可能因为过分的干预而影响土地的利用效率，干预的形式主要应该是对土地规划的严格执行。在社会主义市场经济条件下，与发达国家相比，我国的土地权利体系中缺乏土地下级所有权这样一个中间节，影响了土地的利用效率。

　　前 言

　　民法学界普遍认为，有关土地所有权的制度是我国物权立法的难点，因为我国的土地所有权不同于传统大陆法系民法中的所有权，传统民法中的土地所有权具有可让与性，而且还受到土地规划、相邻关系等诸多限制，是一种典型的民事权利，即所谓私权。我国的土地所有权只有两种，即国家所有和集体所有，根据我国《宪法》第10条的规定，土地所有权禁止转让，尤其是国家土地所有权主体具有唯一性，缺乏可让与性，集行政主体与民事主体为一身，可以限制任何民事权利而其自身不受任何限制，只有集体土地所有权多少有一点私法的色彩，但由于它缺乏核心权能（即处分权）而成为虚有权。而我国目前的法律模式总体来说又属于大陆法系，时值我国物权法制定之机，对我国土地公有制进行法律上的分析，从私法的角度做出相对合理的解释显然是非常必要的。本文试图从民法学的角度对我国土地所有权的概念进行分析，在国家授权各级地方政府行使国家土地所有权时，国家土地所有权应与其他所有权处于平等的法律地位；为提高土地资源的利用效率，有必要将国有土地使用权塑造成下级所有权。国家土地所有权作为上级所有权在行使时可能会体现为一种国家强制，如果这种强制有利于土地资源的可持续发展，那么这种强制是非常必要的，发达国家的经验也证明了这一点。另外，针对我国农村集体经济组织的互助合作性质，本文也想探索集体土地所有制在市场经济条件下提高农村土地利用效率的可能性。

　　一、       大陆法系民法中土地所有权的概念

　　由于民事权利的作用是通过其权能表现出来的，权能是从功能角度阐述的权利内容，所以传统大陆法系的民法理论一般都将土地所有权的权能概括为两个部分：积极权能和消极权能。积极权能是民事主体对土地的主动支配权；消极权能是指民事主体排除他人干涉其支配土地的权利。积极权能包括我们所熟悉的四项，即占有、使用、收益和处分，前三项权能合称为用益，第四项的处分是核心权能。所谓处分应该包括事实上的处分（如变沙漠为绿洲）和法律上的处分，但在民法中法律处分是最为重要的，如土地的出租和转让、在土地上设定用益物权和担保物权等。土地所有权的消极权能也包括两部分：一是对于他人的不正当干涉，依侵权行为法行使损害赔偿请求权；二是基于所有权的完全支配性，行使所有权的物上请求权。物上请求权又有三种，即所有物返还请求权、所有权妨碍除去请求权和所有权妨碍防止请求权。[1]由此不难看出，民法上的土地所有权制度是为市场经济秩序而设计的，其主要特征除一般支配性之外，还有可让与性。尤其是作为核心权能表现的可让与性，如果我们称之为建立市场经济的关键因素，那么是丝毫也不过分的。

　　在罗马法的文献中并没有所有权的定义，只有“对物的完全支配权”（plena in repotestas）一说，而现代意义上的土地所有权的概念则产生于公元前6世纪中叶，是随着土地由公有变为私有而产生的，在土地公有时期，土地还没有财产化，公地由同宗族的人集体所有、共同耕种、共同享用、不得转让。随着人口增长，这种公有制不足以奖勤罚懒，阻碍生产力的发展，于是土地由公有变为私有，于是才产生了土地所有权的概念。[2]给予所有权明确定义的是《法国民法典》，该法典第544条规定：“所有权是对于物享有的、绝对无限制地用益和处分的权利。”根据1789年法国《人权宣言》的基本精神，《法国民法典》的编纂者认为，所有权是一种天赋人权，个人所有权是社会的基础，一切财产权利的得、丧、变更都应根据所有权的作用来加以规定和研究。[3]

　　当然，我们并不否认所有权是个广义的概念，远不只是一种财产权的形式，它还有丰富的经济内涵和政治内涵。即使在作为大陆法系代表的德国，有时也将所有权（Eigentum）与财产权视为同一概念。在德国，所有权是一种宪法明确规定的个人权利，因此，《德国民法典》并未对所有权下个明确的定义。也正因为所有权是一项宪法权利，所以它为个人的自由发展提供了客观基础。这一事实同时意味着所有权不受国家的侵犯，尤其是在土地征用时显得非常重要。当然，由于所有权是个人权利，因而也必须受到限制。根据《德国基本法》（即德国宪法）第14条的规定，所有权人负有社会义务，也就是说在行使所有权时应考虑公共利益。[4]根据德国宪法法院的解释，《德国基本法》中的所有权是法律秩序依其本质授予权利人，允许权利人根据意思自治的原则为自己的需要而行使的其固有的权利。[5]可见，德国宪法中的所有权是一种抽象的、普遍意义上的基本人权。但需要注意的是，在德国因所有权产生的社会关系都要由私法来调整。因此，如果说德国宪法是根据私权的性质来规定所有权内容的，那么恐怕没人会表示反对。至于在《德国民法典》中出现的所有权概念肯定是私权应无疑问。德国人对于所有权私法功能的理解，一般是从《德国民法典》第903条引申出来的，该条规定：“物的所有人可以随意处分其物，并排除他人的干涉，但所有权人处分其财产的自由不得违背法律和损害第三人的利益。”即使在1990年两德统一后，德国也没有接受公有权的概念。

　　值得注意的是，德国有一种“公法法人的私有财产理论”。所谓公法法人是依公法而产生的法人，如中央政府、州政府、县区或镇政府以及各级政府的机关等，但不包括公有企业，因为公有企业在德国是根据私法成立的，是私法法人。这些公共权力机构可以是公共财产的享有者，公共财产包括为公共利益而使用的土地、街道、公路和政府办公楼等。虽然这些财产的取得主要是依据公法，但这种所有权是一种私有权，也就是说，这些所有权的主体只能以它们自己的名义享有和行使所有权，而不能以国家的名义享有和行使所有权。各公法法人的所有权都是独立的，上下级政府之间的行政关系与各自的财产所有权无关，上级政府无权支配下级政府所有的财产。这种因公法产生的所有权与因私法产生的所有权在法律保护方面并无差别，如果认为公法法人所有权优先于个人所有权，那么在德国是违反宪法的，是不能成立的。[5]

　　物权法的核心是不动产物权，而不动产的核心又是土地，依传统民法理论，土地所有权应该是最完整的物权，是他物权建立的基础，自然是典型的私权。私权的概念来源于公法与私法的划分，虽然各国学者对于公法与私法的划分有较大争议，但这种划分仍是目前国际上对法律的最基本的分类，是区分各部门法的基础理论，而且法学界对于民法是私法的观念也达成了共识，于是私法上的权利就成了私权，即民事权利。[6] 所有权为私权的观点源于市民社会的理论。

　　德国最伟大的哲学家黑格尔最早从法哲学的角度阐述了市民社会的概念，他认为，哲学意义上的法，即自然法，而不是实定法。法的基础就是意志，而意志是自由的。法就是“自由意志的定在”。[7]此处所谓“定在”应该当实现或体现讲。他说，意志的发展经历三个阶段：一是抽象的法；二是道德；三是伦理。自由意志借外物（特别是财产）实现自身，就是抽象法。自由意志在内心中实现，就是道德。自由意志既通过外物，又通过内心，得到充分的实现，就是伦理。[7]抽象法是客观的，道德是主观的，只有伦理才是主观与客观的统一。黑格尔想以此表明，个人的权利与道德只有在社会性的伦理中才能均得以实现。伦理也有三个层次，第一个层次是家庭。个人在家庭内部意识到自身的统一，在家庭中，自己不再是独立的人，而是成员。但随着子女长大成人取得了独立的人格，家庭的使命也随之终止，从而过度到第二个层次，即市民社会。“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其它一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”市民社会是单个人的联合，这种联合是通过其成员相互间的需要，以及保障人身和财产的法律建立起来的。伦理发展的第三个层次是国家，黑格尔此处所指的国家概念并不是我们平时所说的国家，而是一种绝对理性，在其中，人的自我意识从特殊性上升到普遍性，不再以自身为目的。[7]

　　需要指出的是，黑格尔所说的市民社会是与国家相对立的概念，两者相互制约，在市民社会，人们成为国家成员的目的也是为了个人利益，国家的使命应该是保护个人利益。在黑格尔以后，学者们更关注国家对市民社会的干预，近年来两者之间的互动关系受到进一步的重视。然而近代西欧思想史和政治史的主旋律却是市民社会与国家的对抗。而国家与市民社会之间的二元对立图式是西欧近代经验的概括与分析框架，并不适合于中国。[8]尽管如此，我国目前总体上仍处于市民社会阶段，在市民社会，法律应该保护财产私有。如果承认这一点，那么国家土地所有权也应该成为一种私法意义上的权利，虽然目前我国国家所有权的主体作为行政主体具有许多公法上的权力，然而在民事法律关系中国家所有权与集体所有权、私人所有权应该是平等的。

　　值得注意的是，面对目前自然资源的短缺和浪费，发达资本主义国家一改过去对土地私有权的绝对保护，为使资源实现最佳的分配和利用，通过一定的强制手段打破土地所有权人对土地利用的垄断，在自然资源利用行为的规范方面，甚至认为国有化是一种资源管理的先进模式。[9]以美国为例，土地所有权一直被认为是一种绝对的支配权，凡是妨碍土地权利的行为都可以请求制止。这一法律原则包括二个方面：一是在侵权行为法上对于侵害土地权利的行为规定了广泛的无过失责任；二是基于取得时效的法理，承认先行利用土地者的优先权，例如先在一块土地上建筑房屋的人取得采光地役权，可以阻止他人在相邻土地上建造妨碍其日照的建筑物。但这种制度是为适应早期的农业社会而制定的，进入工业社会后，随着土地高度利用而带来的资源紧张，一些潜伏的问题也逐渐暴露出来。以水资源的利用为例，上游筑堤截水，不但会造成下游的经济损失，还可能破坏下游的生态环境。因此，对大流域水资源进行统一管理，制定科学的用水量的分配方案，就显得十分必要。这种做法考虑的是人与自然的可持续发展而不是土地利用者之间的平等。当然，若根据科学论证，建筑堤坝可以带来更大的利益，则不妨承认该建筑项目在水资源利用方面的优先权，也就是说，有益的土地利用活动即使给相邻土地所有权人带来经济上的损害也不必承担责任。这种追求资源利用效率的司法原则虽然会造成所有权之间的不平等和相对化，且与绝对尊重私有财产的法律原则产生冲突，但需要强调的是，这种分配正义必须是建立在尊重私有财产的基础之上的，也就是说，只有能确定归属、有可靠保障的所有权才可以进行正确的计算、比较和交换。[10]

　　二、我国土地所有权法律性质的分析

　　在社会主义市场经济条件下，人们都不否认民法是调整平等主体之间市场交易关系的主导性法律，于是土地所有权最主要的功能应该体现在民法之中。根据我国《宪法》第10条的规定，我国的土地属于国家所有或者集体所有，土地所有权不得转让，只有土地使用权才能依法转让。《民法通则》第73条和第74条对此也作了相应规定。国家土地所有权的主体具有唯一性，故不存在交易的可能。集体土地所有权的主体虽然为数众多，但依宪法规定也不得转移，而且集体土地所有权缺乏核心权能，即处分权。例如集体土地使用权不得出让，只有经征用变为国有土地之后才能出让，[i]集体成员使用本集体的土地建房，也要经乡级政府审核或者县级政府批准。[ii]所以我以为，我国的集体土地所有权是一种虚有权。如果说我国土地所有权是可以转移的，那么也是一种单向的转移，即通过土地征用，将集体土地所有权变为国家土地所有权。但这种依单方意志的强制转移显然不是民法中的财产转移。本来土地所有权是应该受到限制的，这已成为现代私法的一项基本原则，也就是说，在私法中没有不受限制的所有权。而我国的国家土地所有权却是不受任何限制的。按照前苏联学者的观点，由于国家具有政治权力主体和财产所有权主体的双重身份，因此国家在行使所有权的同时也在行使着行政权，从而使国家所有权的内容具有无限的、无所不包的特点，而且国家认为必须怎样对待财产就得怎样对待。[11]

　　此时，我们不得不对国家土地所有权究竟是公权还是私权产生疑问。我以为，首先要看国家能否成为民事主体。国内早有学者认为，国家是一种特殊的民事主体，也就是说国家只有在特定情况下才能作为民事主体参与债的法律关系，如发行公债，接受无人继承的遗产等。[12]那么国家是否以民事主体的身份行使土地所有权呢？设定土地使用权的行为是不是民事行为？我们都知道，在国有土地上设定土地使用权的行为主要是有偿出让，而出让又是通过签订出让合同的形式进行的；合同的受让方是公民或法人，出让方是代表国家的市、县政府；出让合同属于标准合同，即事先由出让方拟定；土地用途也是由政府确定的。当事人双方的权利义务具有明显的行政性，土地使用权出让合同的履行须遵守相关的行政法规。这些特点倒是颇能符合德国那种从属性行政契约的概念。这种公法契约是指执行公务的行政机关与公民或法人之间为实现行政目标而签订的合同。合同当事人之间是管理与被管理的关系，行政机关享有较为明显的特权。由于担心行政机关因订立合同可能会产生商业上的风险，所以这种从属性行政契约不适用私法合同的有关规定。[13]值得注意的是，我国的《民法通则》并没有将国家列为民事主体，《民法通则》规定的民事主体应该说只有两种，即自然人和法人。由于合伙人对合伙组织的债务承担无限连带责任，所以也可以将合伙人看作自然人，个体工商户和农村承包经营户一般也适用有关个人的规定。法人型联营适用关于法人的规定，合伙型联营适用民法关于合伙的规定，合同型联营则要适用关于合同的规定。可见，民事主体都可以归结为自然人和法人。土地原本属于公共的自然资源，国人可以无偿使用，一旦国家许可他人有偿使用，土地便具有了财产的性质，但这种财产权显然是广义的，并非狭义的私权。

　　社会主义国家的学者们已经感觉到给国家所有权下个明确的定义是非常困难的，前苏联著名法学家维涅吉克托夫认为，所有权的概念是一个抽象的、一般的“商品所有权”的概念，不能体现出不同所有制条件下的所有权的阶级特点，因而不能以此来解释国家所有权的概念。但他这种以所有制代替所有权的作法显然不能被我们所接受。还有的学者已经对国家所有权的法律性质产生怀疑，例如，捷克民法学家凯纳普指出，全民所有是直接的社会所有，所有者虽为全体人民，但在法律上并不是一个所有者，全民所有权只是一个经济意义上的或社会意义上的概念，而不是明确的法律概念。[14]在社会主义制度建立之初，这种制度被认为是以公有制和计划经济为首要特征的，于是，作为市场经济基础的个人所有和契约制度被彻底否定，而建立在公有制和计划经济基础之上的民法，正如列宁所言，是公法化的民法。这种将政治热情代替个人利益而作为经济活动驱动力的作法，实践证明已经不能适应现在市场经济发展的需要。如果我在此提出，我国现阶段的国家土地所有权是一种公权利，那么显然是可以理解的，并不是耸人听闻。

　　当然，国家在一定范围参与民事关系是不可缺少的，作为民事主体的国家，不同于作为主权国家的地位，也不同于国家的经济地位。国家可以成为民事主体在理论上成立，在立法上有先例。《俄罗斯联邦民法典》第一编总则中的第二分编规定了民事主体（人），除自然人和法人外，还有“俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织”。该法典第124条规定，俄罗斯联邦各主体包括各共和国、各边疆区、各州、各联邦直辖市等。[15]从民法理论上讲，国家也可以列入法人的范围，因此民法上可以不规定作为民事主体的国家。由于物权法与我国改革开放政策关系密切，而且是具有敏感性的问题，所以在物权法中明确规定国家所有权有现实意义，在这种情况下国家作为民事主体出现是无法回避的。

　　三、恢复土地所有权私权性质的可能性

　　土地是否国有不应该成为划分社会主义与资本主义的标准，例如在1967年，当时作为社会主义国家的匈牙利发布了第4号法令，其中第21条就规定了私人土地所有权。[16]而在英国，全部土地属于英王所有，即国家所有。[17]墨西哥也在1917年2月5日公布的宪法中确认了土地国有原则。[18]邓小平同志指出：“我们现在所干的事业是一项新事业，马克思没有讲过，我们的前人没有做过，其他社会主义国家也没有干过，所以没有现成的经验可学。我们只有在干中学，在实践中摸索。”[19]而且我国的土地国有并不意味着公平，更谈不上效率，否则也就没有改革的必要了。名为国有，实为某些地方政府领导直接控制，并随意处分，造成国有资产流失的情况，在我国并不是新闻。其实，对整个社会来讲，土地归谁所有无关紧要，关键要看利用土地的制度是否与经济发展与社会福利相一致。值得我们注意的是，在资本主义国家或地区，土地的公有或私有是根据经济发展的需要而定的，土地公与私的变化本身就是一种调节土地利用效率的杠杆。正如美国学者所言：“每逢土地的迅速开发似有必要的时候，我们就把这件事交给私人去办。另一方面，每当土地似有不给私人使用的必要（即保留土地不用）时，我们就像在某些情况下那样，把它收归公有。”[20]

　　随着私法原则由权利本位过度到社会本位，资本主义国家对个人土地所有权进行了严格的限制，使土地私有权神圣不可侵犯的格言成为一句空话。《德国基本法》第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为社会公共利益服务。”于是，“所有权人负有社会义务”原则已经得到世界范围的承认和应用。[5]土地私有权的社会义务可以大致归纳为二个方面：一是消极的不作为义务。例如，对邻人行使相邻权时的容忍义务；不为自然资源法、土地规划法和文物古迹保护法等公法所禁止的行为。二是积极的作为义务。如所有权人对其土地上用益物权人的协助义务，以及对自然环境的保护义务。另外，对土地私有权的限制还表现在由国家直接控制对土地用途的决定权和国家为了公益目的对私有土地的征用。为了防止私人对土地的兼并和垄断，我国台湾地区对私有土地面积的最高额进行了限制。台湾《土地法施行法》第7条规定：“限制土地面积最高额之标准，应分别宅地、农地、兴办事业用地等，宅地以10亩为限，农地以其纯收入足供一家10口之生活为限，兴办事业用地视其事业规模之大小定其限制。”根据台湾《土地法》第29条和《平均地权条例》第72条的规定，对私有土地超出限额部分，政府将令其限期出卖，否则由政府收购。[21]

　　从西方的概念上讲，国有土地作为凡国人均可享受的自然资源仍不能算作财产，西欧传统的财产概念是随着交易的出现而产生的，其前提是私有，且具有可让与性。我国在社会主义市场经济条件下，将国有土地有偿出让已经使国有土地具有了财产的性质，但我国仍是以土地使用权为交易的核心建立土地市场的，那么土地利用的效率究竟如何呢？我以为，有以下三个方面的问题值得探讨。

　　首先，根据我国现行法的规定，土地使用权都有期限，届满之后，若土地使用权人不申请续期、重新交纳土地使用权出让金，则该土地使用权连同地上物将被国家无偿收回。[iii]这种对土地使用者所进行的开发建设不予补偿的做法，将会使他产生一定的心理压力和失望，从而影响到他对土地的充分投资。

　　其次，大陆法系国家的土地利用结构一般都有三个环节：国家对土地的最终所有权、私人土地所有权和在私有土地上设定的用益物权。而我国目前的土地使用权仍停留在地上权的水平，[22]即只是一种用益物权，也就是说，在土地使用权上还不能设置其它用益物权。所以我国的土地利用结构缺乏中间环节，在一定程度上限制了地产市场的完善，造成土地市场的流通渠道还不够畅通，也影响了地产交易的收入，这种地权结构尚不能实现对土地资源的充分利用。

　　第三，在我国，一般房屋能够单独成为所有权的客体，有独立的交换价值。于是可以将房屋和土地使用权分别抵押，但是，由于房屋与土地客观上的不可分性，所以在行使抵押权时，只能将土地使用权及其地上房屋一同拍卖，以贯彻房与地的权利主体一致原则。在同样承认房屋独立性的日本，若将房屋与土地分别抵押，则行使抵押权时就不必一同拍卖，而可以仅拍卖房屋而保留土地所有权，或仅拍卖土地而保留房屋，因为这时可以通过法定地上权的设定来维持房与地权利主体的一致性。[23]由此可见，法定地上权的产生是以土地私有为前提的。在此需要强调的是，在日本，地上权及其地上房屋不能分别抵押。相比较而言，由于日本的地权结构比我国多一个环节，即个人所有权，所以他们的土地利用效率要比我们高。我国的土地使用权既想充当土地所有权的角色，而又显得无能为力。

　　那么我国的土地使用权是否具有可塑性呢？从国务院于1990年发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》开始，我国正式确立了以国有土地使用权为中心的土地市场。我国土地使用权的原始取得有两种方式：一是有偿出让；二是无偿划拨。前者是原则，后者是对特殊主体的例外。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》基本借用了英国的土地批租制度，只是将批租称为出让。在英国财产法中，经政府批租取得的土地权利（fee simple absolute）就相当于大陆法系的土地所有权。需要强调的是，这种土地私有权只是一种下级所有权，在诸多方面都要受到公法的严格限制，个人对土地有大部分的使用收益权而只有小部分的处分权。土地的下级所有权人还可以设定用益物权，从而使土地权利结构趋于完善，以提高土地利用的效率。与这种下级所有权相对应的是国家对土地的上级所有权，也就是说，土地的最终所有权属于国家。这一观点是受到古日尔曼法中团体主义思想的启发。日尔曼法中有关所有权制度的特点是分割所有权的概念，即所有权质的分割，而不是量的分割（如共有）。领主或地主对土地的所有权是上级所有权；土地实际利用人（主要是耕作人）对土地的权利，称作下级所有权或利用所有权。两者的区别在于权能上的不同，上级所有权的内容是管理权和处分权，而下级所有权的内容主要是使用和收益权。作为下级所有权客体的土地并无自己之物与他人之物的区别，因此，下级所有权并非存在于他人之物上的他物权。[24]因此，就我国民法体系而言，国有土地使用权是一种上位概念，从中可以派生出诸多下位的概念，如农村土地承包经营权、林地使用权、草地使用权、宅基地使用权、建设用地使用权等等。其实，我国的土地使用权除了有期限性这一点外，与国外的土地私有权已无区别。将土地使用权改造为土地私有权并不是非常困难的，只是名称的变更和内容的完善而已。

　　四、我国农村集体土地所有权的规范

　　用大陆法系传统民法理论对我国农村集体土地所有权进行归类也是一个比较复杂的问题，我国农村集体土地所有权与古日尔曼法中“总有”的概念很相似，即村落共同体对共同体财产的所有，村落共同体是一种没有法律人格的集体（团体），对集体财产的管理、处分须经共同体全体成员同意或基于团体规约实行多数决。村民基于集体成员的身份对集体财产享有使用权和收益权，但无权请求分割集体财产；村民的这种个别权利是建立在团体利益与个人利益一致的基础之上的，并随着集体成员身份的丧失而消灭。[1]这种总有关系是否适应现代社会发展的需要是值得商榷的，总有的问题在于处分的限制，使它不能透过交易由最需要者来使用，现在当身份关系变得无足轻重时，总有这种产权关系存在的必要性远不如从前。[25]

　　根据我国现行法，农村集体经济组织是农村集体土地所有权的主体。我国《宪法》中有关农村集体经济组织的规定（第8条第1款）先后经二次修改，现规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”我国农村集体经济组织的形式很多，各地并不统一。1998年修定的《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上的农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”根据这一规定，农村集体土地所有权的主体有三种：村集体经济组织、村内集体经济组织和乡（镇）集体经济组织。村集体经济组织的执行机构是村民委员会，至于村内集体经济组织和乡镇集体经济组织的执行机构目前我国法律尚未明确。于是难免存在同一块土地上有二个以上的所有权主体，据我们实地调查了解，有的地方确实存在这一现象，违背了“一物一权”的民法原理，主体不明导致产权关系不明晰，使集体土地所有权的社会功能无法发挥。

　　我国宪法体现了一种国家对农村工作的基本指导思想，那就是实行村民自治，根据我国《宪法》第111条规定，在农村设村民委员会，村民委员会是农村基层群众性自治组织。年1998年11月4日又颁了《村民委员会组织法》。值得我们注意的是，有关农村集体经济组织最完整的规定是关于村的规定，所以我国农村集体经济组织有必要统一为村。但在实践中，村委会主任、村委会与社员大会之间的权利分配并不清楚，这将直接影响到村集体行使民事权利的效率，也会给交易的安全带来负面影响。解决三农问题的重要层面是农业集体经济组织的创新，从民商法的角度而论，农村集体经济组织作为一种民事主体应该具备法人的资格，我国发达地区村企合一的成功模式也在一定程度上证明了这一点。村委会主任为法定代表人，相当于董事长；村委会为法人的执行机构，相当于董事会；社员大会为法人的权力机构，相当于股东会。

　　当然，我们也承认农村集体经济组织的多样性，不应限于企业法人一种。通过历史考察不难发现，我国当初建立农村集体土地所有制的目的是为了解决贫富差别问题、为了全国广大农民走上共同富裕的道路，要实现这一目标首先要大力发展农业经济营合作组织，合作社法人就是一种相应的模式。在中国合作经济学会2002年7月5日起草的《中华人民共和国合作社法建议稿》第2条规定：“合作社，是指城乡劳动者为主体自愿组织起来，在生产、生活上谋求互助合作或有关服务的自助性经济组织。”第4条规定：“对社员实行非盈利原则”。合作社法人是一种非常特殊的法人，既不符合企业法人之营利性要件，也不符合社会团体法人之公益性要件，是一种介于企业法人与社会团体法人之间的中间状态。这恐怕是在现行法人登记体制下合作社难以进行法人登记的障碍。同时，也是需要制定专门的《合作社法》对合作社的法人地位作出特别规定的理由。可见，合作社属于“非营利法人”，是一种“自助性经济组织”。鉴于合作社法人的特殊性，我们无法将其纳入现行法关于法人分类和法人登记制度的框架。《中国民法典：总则编条文草案》虽然没有明文规定“合作社法人”，但为合作社法人预留了适当的位置。第71条规定：“非营利法人，是指为社会公益或者其他非营利目的而成立的法人。非营利法人，非经有关主管机关登记，不得成立。但法律、行政法规另有规定的除外。”此所谓非营利法人，包括传统分类的公益法人，以及介于营利法人与公益法人之间的中间状态的法人。作为自助性经济组织并对社员实行非盈利原则的各种合作社，正是这样的中间状态的法人。正在起草中的中国民法典，虽然采取民商合一模式，但只是将民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典，而将民事生活的特殊领域、特殊市场、特殊关系的规则和制度，规定在各民事特别法。民法典只规定法人制度的基本规则，如法人一般条件和法人设立、法人机关、法人变更、法人解散和清算的规则等。公司法人的具体规则，由作为民事特别法的公司法加以规定，合作社法人的具体规则，则应由作为民事特别法的合作社法加以规定。考虑到合作社与公司均属于经济组织，有许多共同之处，合作社法关于出资、社员大会、董事、监事、破产、清算等，均可准用公司法关于有限责任公司的有关规定。[26]

　　我国农村的土地产权形式除集体土地所有权外，还包括农村集体对国有土地的使用权，集体组织的成员对集体所有土地的使用权，如宅基地使用权、农村土地承包经营权等，是否允许这些土地权利在市场中流转也是目前争议的问题。家庭联产承包制现在看来是一种较落后的生产方式，如果允许农村土地权利流转，推动土地适当集中，形成规模化经营，那么应该是一种较为先进的土地经营方式。但是，这种农村土地的流转是否会产生我国封建时代那种土地兼并的现象？这或许也是许多人所担心的问题。其实，土地兼并的根源并不是土地私有及其买卖，而是自耕农的土地所有权不能得到与官绅的土地所有权同等的法律保护，特权阶层凭借法外特权进行掠夺；身份性赋役制度和沉重且无法预见的赋役负担导致自耕农破产，以致他们被迫携产投靠大的地主豪绅或者贱售土地。以我国明代为例，当时土地兼并的主要方式如下：第一，皇室成员、勋戚、贵族借助政治特权大肆侵夺官田和民田，皇庄和贵族地产迅猛扩张。[iv][27] 第二，官僚地主利用职权强占民田。[v] 第三，军官、豪强、内监瓜分屯田，化公为私，甚至役使屯丁。[27] 第四，贵族、官僚地主以接受“投靠”的方式兼并土地。第五，地主利用高利贷兼并自耕农土地。[28] 第六，人民为躲避苛重的赋役不得不贱售土地。[vi] 上述凭借政治特权进行的掠夺，动辄几百顷，几千顷（如皇庄的扩张），其规模和速度都远远超过一般地主以购买方式进行的土地兼并。[vii]因此，在现代完善的法治环境下，完全可以避免恶性土地兼并事件的发生。

　　结 语

　　土地所有权为私权的观念源于西欧市民社会原理，在国有土地的利用方面就表现为私法自治与国家强制的关系问题。就我国土地利用的效率而言，我国目前的土地利用结构是：国家土地所有权、土地使用权和土地抵押权，土地使用权仍停留在用益物权阶段，缺乏土地私有权这样一个中间环节，可供人们选择的物权种类十分有限，影响了对有限土地资源的充分利用，而将国有土地使用权塑造成为下级所有权是必要的，也是可能的。在社会主义市场经济条件下，通过对物权及其交易的保护以市场手段进行土地资源的合理配置显然是提高土地利用效率的主要途径，通过地权交易使土地资源适当集中形成规模经济效益也是现代土地经营的有效方式。国家对土地市场依法进行必要的干预是公共利益的需要，也可以防止土地的垄断。就土地资源的可持续利用而论，国家应对土地的利用行为进行必要的干预，这属于非市场手段的国家强制，主要表现为对土地规划的强制执行而不是对正常市场秩序的干预。

　　注释：

　　[i] 参见《城市房地产管理法》第8条。

　　[ii] 参见《土地管理法》第62条。

　　[iii] 《城市房地产管理法》第21条第2款。

　　[iv] 《明史·食货志》记载：“占夺民业”，“为民厉者，莫如皇庄及诸王、勋戚、中官庄田为甚”。

　　[v] 例如《明史·郑自璧传》记载，“正德中，奄人多夺民业为庄田”；《明史·杨淮传》记载，“锦衣叶琼倚钱宁势，夺民田”。

　　[vi] 嘉庆《嘉定县志》卷20《余录》记载：万历初期，人民为逃避沉重的赋役，“弃田如同弊履”。《闽清县志》卷8记载：农民苦于辽饷加派，有田者“半多贱售于显贵，愿为之耕作，故呼业主为势头”。

　　[vii] 例如《明史·外戚传》记载，“外戚王源赐田，初止二十七顷，乃令其家奴别立四至，占夺民产至二千二百余顷。及贫民赴告，御史刘乔徇情曲奏，致源无忌惮，家奴益横”；《明孝宗实录》（卷159、192）记载，弘治十三年赏赐申王湖广近湖地1357顷，乃掠夺原来住种此处的1750户农民的世业。

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　　  烟台大学  教授·关涛