侵犯商业秘密罪律师谈|侵犯商业秘密犯罪的防范机制研究
广东长昊律师事务所


一、惩治侵犯商业秘密罪的司法困境

笔者通过对某省侵犯商业秘密罪的实证考察,从中可以看出当前在惩治侵犯商业秘密罪方面存在诸多的问题,2001年来,某省公安部门办理侵犯商业秘密犯罪案件的情况。
我们可以看出,某省公安机关受理侵犯商业秘密犯罪的案件有逐年上升的趋势。2001年共受理7件,2004年、2005年分别受理20件、22件,分别是2001年217和311倍。2001年涉案金额为110万元;2004年、2005年的涉案金额分别是822919万元和801816万元,分别是2001年的7415倍和7219倍。据调查,该省公安部门在办理侵犯商业秘密案件中虽然投入了较多的人力和物力,但立案率不高,破案率低的问题仍很突出。仅就2005年全年的情况来看,该省共受理侵犯商业秘密案件22宗,立案14宗,破案仅8宗。立案、破案率分别降低了115倍和2175倍。通过对该省惩治商业秘密犯罪的司法现状的调查和分析,笔者认为,当前该省司法实践部门面临的打击难的主要原因有以下方面:

(一)相关立法和司法解释的缺失,造成办案人员对侵犯商业秘密罪难以认定

1.对“采取保密措施的方式”没有规定,影响了侵犯商业秘密犯罪案件的查处。在认定商业秘密的范围时,由于立法和司法解释均未对采取保密措施的方式作出明确规定,办案人员对保密措施的方式的认定过于保守,往往把保密措施等同于保密协议,将权利人仅有保密意思,却因各种原因未来得及或没有采取保密措施的案件一律排除在商业秘密的范围之外,从而影响了对侵犯商业秘密犯罪案件的查处。
2.“重大损失”的计算难度大,“特别严重后果”难以界定,导致构成商业秘密罪的定罪标准难以确定。侵犯商业秘密犯罪案件损失的计算难度较大,加之取证和举证困难,实务操作中难以把握。另外,重大损失的判断需要综合考虑权利人和行为人企业内部的生产、购销、财务等诸种情况,深入到企业内部收集证据十分困难,特别是遇到企业内部管理不健全,相关资料缺失的情况下,根本无法收集到相关的证据。同时,证明重大损失的存在,区分直接损失、间接损失以及侵犯商业秘密行为与重大损失之间的因果关系也是实践中的一大难题。

(二)重大损失的认定存在偏差

非法获取他人商业秘密后,还没有披露、使用或者允许他人使用,这种侵权行为是否构成犯罪?如何认定这类行为的危害结果?即还没有给权利人造成重大损失,是成立犯罪未遂还是应当作为无罪处理?刑法理论上的混乱影响着执法的效果。
这一问题实际上反映出了刑法理论中存在的两种不同观点:一是侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的构成犯罪既遂,没有造成重大损失的,构成犯罪未遂,即把“给权利人造成重大损失”作为既遂与未遂的标准;二是侵犯商业秘密罪是结果犯,只有行为给权利人造成重大损失的,才构成犯罪,否则,不构成犯罪。显然,刑法将披露、使用或者允许他人使用的行为规定为犯罪,但是如何认定该类行为的危害结果?也就是说,在司法实践中,必须回答该商业秘密还有多少残值这样一个实际上无法回答的难题,最终导致办案人员对所谓的“重大损失”无法认定,对案件不能处理。该问题暴露了条款本身与刑法理论之间存在着矛盾,有必要澄清。

(三)应区分故意与过失

我国刑法将侵犯商业秘密罪的主观方面规定为故意和过失两种,规定了同一量刑幅度,忽视故意犯罪和过失犯罪的主观恶性的不同,造成了办案人员思想上的混乱,同样影响着对该类案件的正确处理。


二、侵犯商业秘密犯罪的防范机制研究

(一) 完善我国保护商业秘密法律制度的设想
笔者认为,在我国已成为WTO成员国的形势下,我国应该在知识产权的保护上积极履行义务,结合《TRIPS协议》,修改、完善我国相关立法与该协议不相协调的内容,建立符合我国司法实践需要的、更加完善和科学的商业秘密法律保护体系,即确立以专门的《商业秘密保护法》为中心,由《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成的商业秘密法律体系。为此笔者提出以下立法建议:
1. 尽快制定我国的《商业秘密保护法》,构建保护商业秘密的完整和科学的法律保护体系。

根据全国人大常委会的立法规划,《商业秘密保护法》(草案),目前已经完成了送审稿。从该送审稿的内容来看,规定了商业秘密的构成要件、侵权行为及责任承担等共计39条。但笔者认为该送审稿不够完善,还应包含以下内容:
(1)明确商业秘密的法律属性。明确规定商业秘密为一种无形财产,属于民商法体系中的知识产权的一个组成部分,是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。
(2) 科学界定商业秘密的内涵和外延。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的界定没有完全揭示商业秘密的构成要件和范围,不利于司法实践部门的操作,应借鉴《TRIPS协议》第39条和最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第154条的司法解释所使用的方法,对商业秘密的概念进行界定。
(3) 明确规定法律责任。要对商业秘密形成有效的法律保护,必须在立法中明确规定法律责任,这是司法实践部门反映最为强烈的问题,是立法的重点。作为民法的特别法,《商业秘密保护法》应当侧重对商业秘密进行民事救济保护。
首先,应明确规定侵犯商业秘密的民事责任,包括违约责任和侵权责任。承担违约责任的主要方式为停止违约行为,支付违约金或赔偿损失;承担侵权责任的主要方式为停止侵权行为,返还商业秘密附属物,赔偿损失、消除影响和赔礼道歉等。
其次,商业秘密作为一项无形财产,往往蕴含巨大的经济价值,如果遵循通常的民事赔偿原则,势必显得制裁无力。因此,侵犯商业秘密的损失赔偿额应当吸收并采纳司法实践中已经采用的四种确定方法。至于构成侵犯商业秘密罪的可以以“情节严重”作为罪与非罪的界限。

2、修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。

在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。当前,必须修改和完善以下法律:
(1) 修改《劳动法》,应规定劳动合同中的“竞业禁止”条款,对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的职工,在离开所在企业另行择业时,进行必要的限制,规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。
(2)对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改。一是补充规定参加诉讼的人员的保密义务和失密责任,包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的代理人员,等等;二是修改《民事诉讼法》第120条,在该条中明确规定法院“应当”采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件;三是鉴于审理商业秘密案件专业性较强,审理难度较大的特点,其级别管辖和审理部门应规定由中级以上法院审理知识产权的审判庭审理。
(2) 在《新闻法》中应增加保护商业秘密的条款,明确规定报刊、杂志、电台、电视台在报道材料中,不得泄露被报道单位的商业秘密。

(二) 完善我国保护商业秘密的刑法体系的设想

综合以上我国立法的现状及存在的问题,从维护社会主义市场经济秩序,保障公平竞争的角度出发,有必要参照和借鉴国外立法的成功经验,进一步完善我国的商业秘密刑事立法,具体建议如下:

第一,宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名,在此类罪名之下,根据各种侵犯行为的性质的不同,具体设定成不同的个罪名。从此类犯罪行为的表现来看,主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段的获取等行为,因此,刑法在侵犯商业秘密罪之下,可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取(是指以盗窃、侵占手段以外的方式而获取,贿赂、违反保密义务或引诱他人违反保密义务以及用电子或其他手段从事间谍活动。)商业秘密罪等四个罪名,并规定相应幅度的法定刑。这样更利于司法操作,有利于彻底贯彻罪刑均衡原则。

第二,宜明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看,主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员以及其他知悉他人商业秘密的人员。主体的身份不同,其实施侵犯行为的社会危害程度也不同,在处刑上应有所不同。对此,法律应采取明示的立法方式,以切实达到规制公民行为的目的。

第三,关于法定刑的幅度。行为性质不同、主体身份不同,所承担的刑事责任也不应相同。比如,向外国的企业或组织泄露商业秘密的行为显然要比其他的泄露行为社会危害更大,所以对此行为要体现严惩的原则;具有一定业务或职务身份的人实施的此类行为同样也比一般人所实施的类似行为的社会危害性更大,因此,具有特定身份的人员应当承担比一般人更重的刑事责任。对此,可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。
第四,修改《刑法》第219条,在该条中明确规定罚金刑的幅度。《刑法》第219条仅规定了“并处或者单处罚金”,却未明确规定罚金刑的幅度,为弥补立法的不足,笔者认为,应由立法机关对该条文进行修改,修改该条款时,可参照《刑法》第140条的立法模式,即“并处或者单处侵犯商业秘密罪数额的百分之……以上……倍以下的罚金”,便于司法操作和法律适用的统一,更好地保障被告人的合法权益。第五,宜将“重大损失”及“特别严重后果”修改为“情节严重”“情节特别严重”。笔者建议,在修改刑法时,将侵犯商业秘密罪规定为行为犯的同时,将“造成重大损失”改为“情节严重”,“情节特别严重”。这样规定,不仅可以理顺侵犯商业秘密罪的理论体系中的各种矛盾,协调罪与罪之间的立法平衡,还可以解决司法实务中对“重大损失”数额的认定难问题。就是说,不仅将侵犯商业秘密罪与一般的商业秘密侵权行为区分开来,降低追诉标准,克服目前因追诉标准过高放纵犯罪和对权利人保护不力的现象,还可以避免将司法活动拖入重大损失、直接损失、间接损失等的认定上,使案件得到及时处理。