一、对象本质探寻:合法性精神的体现

   侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密,对此,世界各国规定皆然,而将罪刑法定原则明确规定为刑法基本原则的我国1997年刑法典,对于商业秘密的内涵和外延,更是作了详尽而具体的规定。但是,囿于商业秘密的纷繁复杂和不正当竞争手段的不断翻新,商业秘密的司法认定,尤其是经营信息的商业秘密认定,仍是众说纷纭,莫衷一是。

(一) 内涵厘定:商业秘密的法律特征解构 

   由现行刑法典第219条的规定可知,商业秘密在我国,其实就是技术信息、经营信息,那么,是不是所有的技术信息、经营信息都是商业秘密呢?当然不是,只有具备以下特征的技术信息或者经营信息,才是中国刑法所保护的商业秘密。 
   第一,秘密性,即“不为公众所知悉”。商业秘密的秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比,拥有了某种优势和机会,进而能获得较多的经济利益,因而是商业秘密的本质特征,也是商业秘密区别于专利以及其他知识产权的显著标志。所以,“不为公众所知悉”,不仅意味着该信息不能从公开渠道直接获取,包括不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉,如违反合同约定,违反保密纪律等;而且还意味着该商业秘密知晓的范围仅限于非常有限的特定人员,如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等,则不是秘密。 
   不过,由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息,其商业价值要通过有限的人的使用才能实现,要求其不被任何人知道,在很多情况下是不可能的。正如美国马萨诸塞州法院的一些判例所指出,“一项秘密的制造工程并不因其在保密的前提下向职能人员或工作人员公开而失去商业秘密的特征,因为没有上述人员的辅助,不能产生任何价值。”因而商业秘密的秘密性只是相对而言的,“不为公众所知悉”中的“公众”,也并非指所有的自然人,而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。由此决定,商业秘密因业务所需,为企业内部有关职工或者企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知,只要局限在很小的范围内,即所知人不扩散,且知悉者负有保密义务,那么这种知悉,就不会使商业秘密丧失其秘密性。 
   第二,经济性,也称为商业性、有价性。即作为商业秘密的技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势,这是商业秘密的价值所在,也是商业秘密受到法律保护的根本原因。如果某项技术信息或者经济信息不具有经济价值,或其经济价值甚微,就不是法律所要保护的商业秘密。在德国,商业秘密的实用性被表述为“正当的守密利益”,即商业秘密必须有助于提高企业的竞争能力,若泄密,将造成经济上的损失。商业秘密的这种竞争优势既不能用其产生所花费的成本来衡量,也不能用通过合法手段获取商业秘密的成本来计算,有时花费代价很小的商业秘密却可导致巨大的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益,就没有秘密性,法律也没有对之进行保护的必要。这一点使商业秘密与政治秘密、个人隐私区分开来。 
   第三,实用性,即商业秘密必须具有确定的可应用性,是能够实际操作解决生产、经营中现实问题的信息。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密,抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案,是不能获得法律保护的。“这种要求是出于社会利益方面的原因,即原理、概念越抽象,其适用范围或起作用的范围越宽,在其‘权利人’自己尚未摸索并使之具体化因而适合于实际应用之前,法律对其保护,等于束缚了社会其他人的手脚,不利于增进社会公共的利益。另外,将一个抽象的原理或概念转化为具体的可实施的方案,往往需要花费更多的劳动,如果允许花费少量劳动初步获得某种尚不实用的原理或概念的人去禁止他人花更多的劳动使其适合于实用,也是不公正的。 
   第四,难知性,即保密性。保密性首先要求权利人在主观上必须具有保密意愿,并且采取了适当的保密措施,因而此条件也被称为商业秘密的主观秘密性。这种保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施,其具体形式多种多样,因秘密内容而异。至于权利人采取的保密措施是否达到了适当的程度,应根据不同案件的各种因素确定,并不要求在任何情况下都万无一失,使企业成为“固若金汤”的堡垒,因为“要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏,可防范任何不可预测的或者不可察觉的商业间谍行为的堡垒,是不现实的。” 
   所以,权利人的保密措施只要在当时是一种可以表示和度量的客观事实,这种客观事实与有关信息不为公众所知悉有着因果联系,即正是因为权利人在客观上采取保密措施,才使商业秘密不为公众所知悉。因此,法律要求的保密措施只要在相对合理的范围之内,“就像是善意的过路人面前的一道栅栏,足以使善意的过路人不能在一眼看去或者稍加分析就可以搞清商业秘密的同时,警告其不可进一步把脚踏入被禁止进入的领地。”其次,难知性还意味着,商业秘密必须具有较高的创新性,一般不易被他人总结研究而破获。创新性是指这种技术信息或者经营信息不是本行业普通水平的信息,作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。如果该信息能从公开渠道直接获取,是公众所知晓的技术信息或者经营信息,或者是本行业内的一般信息,不具有最低限度的新颖性、创造性,不需要经过一定时间的艰苦努力,不需要经过较长时间的分析研究、判断即可得知,就不具有创新性,自然也就无秘密性可言。商业秘密的创新性要求与专利法保护发明创造的新颖性有相似之处,但两者又有着重大差异。相似之处是,二者对保护对象都有创造性的规定,不同之处在于对创造性的程度要求不一样,专利法要求的新颖性(也叫创造性)是指同申请日前的技术相比,发明应有突出的实质性特点和显著进步,实用新型应有实质性的特点和进步;而商业秘密的创新性最低限度的要求是一种否定式要求,只要不是某一行业内现成的普通信息,就可能获得法律保护。 

   上述4个特征是商业秘密的内在的质的规定性,其中,秘密性是技术信息、经营信息成为商业秘密的前提,而经济性和实用性是技术信息、经营信息的价值所在,也是商业秘密受到法律保护的原因,保密性或者难知性则是商业秘密保密的基础。四者相辅相成,缺一不可,缺少其中任何一个特征,都不是法律意义上的“商业秘密”。

(二)外延辨析:客户名单的法律属性探讨 

   客户名单的法律属性,一直是知识产权司法保护中的难题。在仅以侵犯客户名单为由提起的商业秘密侵权诉讼中,原告胜诉的概率相对较低[7],因而有必要对此问题特别加以研析。所谓客户名单,根据2007年2月1日最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称2007年2月司法解释),一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。 
   客户名单的法律属性及其司法保护措施,虽然各国规定不一,具体做法各异,但不对所有的客户名单给予法律保护,而是仅在客户名单具备一定条件的情形下,才将其视为商业秘密纳入到法律保护视野之内,却是各国的共同选择。例如,日本的判例认为具备下列条件之一的客户资料,可以构成商业秘密:(1)客户名单是其所有人所特有的,或者所有人形成了特殊的客户群,其他竞争者不花费一定的劳动和努力得不到相同的或者近似结果,该客户名单构成商业秘密;⑵经过独特积累、收集、加工、整理,不是简单地复制社会上已有的通信地址、厂商名录而形成的客户名单,可以构成商业秘密。而在美国,有的法院认为,客户名单只有在包含有其他特别的资料,如客户的偏好等,才可以成为商业秘密。有的法院则常常基于下列理由对客户名单的商业秘密属性予以否定:(1)联邦法院:客户名单易于从公开的商业周报获得;⑵加利福尼亚州:所有的竞争者都能够通过相同的途径取得该客户名单;⑶加利福尼亚州:客户名单在该领域内极为有名;⑷客户名单是从垃圾中取得的。 
   至于我国,实务部门对于客户名单的法律属性虽然认定不一,但同样要求只有具备一定条件的客户名单,才能获得商业秘密的法律保护。例如,在上海海立特种制冷设备有限公司(前身为上海冰雄机械电气有限公司,以下简称冰雄公司)诉王承东等侵害商业秘密纠纷案中,原告诉称,王承东在原告公司任职期间,原告曾与王承东签订劳动合同、保密协议,约定王承东承担保密义务,因此已采取了保密措施。原告的上述事实主张可为其所提供的证据证实,王承东对此亦无异议。但是,劳动合同规定王承东应遵守原告的保密规定,而保密协议也仅约定王承东对原告的技术信息和经营信息承担保密义务,上述合同或协议均未明确哪类信息应属约定的保密范围,因此,由于对保密范围的约定过于笼统,法院难以认定原告所采取的保密措施是合理的。据此,原告主张的客户名单不符合法定要件,故不构成商业秘密。 

   而在原告上海总瑞税务咨询信息中心、上海国瑞税务师事务所有限公司诉被告上海朴凡企业管理顾问有限公司、李某和洪某侵犯经营秘密纠纷案中,原告请求保护的经营秘密是800家客户信息,包括企业名称、地址、邮编、财务企业人、联系电话、传真、E-mail、经济性质、行业类型等。李某、洪某曾在原告处工作,接触过这些客户信息,且在职期间成立被告公司。被告称这些客户信息可以在网站等公开渠道获取,但其所称的有关网站只是载有所涉客户的企业名称,并无地址、联系电话、财务负责人等其他信息内容。法院判决认为:“本案中,两原告要求保护的是商业秘密中的经营秘密,即包括企业名称、地址、E-mail、经济性质、行业类型等全部内容在内的800家客户信息。就其中的某一家客户而言,其相关信息或许可以从公共领域获得,而对于由800家客户信息所组成的整体信息而言,则需要一个发现和联系的过程,这一过程少不了人力、物力和财力的付出,尤其是通过努力寻找到愿意与两原告发生业务的客户并将其信息整理入档,从而使这些客户从一般的不特定的客户之中分离出来,成为两原告特殊的客户群,由此形成的一整套信息应归两原告所独有,该套信息如不公开是不会被公众所知悉的,可见,单个信息来源的公开性并不妨碍整体信息的秘密性。因此,三被告关于800家客户信息可以从公开渠道获取的抗辩不能否定本案已特定化了的信息源的秘密性,且他人亦无法从两原告网站上所公布的企业名称来直接获悉已被筛选造册的所有档案信息。诚然,上述整套信息中所列之客户未必仍然都是两原告的现有客户,但两原告拥有了这套信息,就便于其随时取其所需,该套信息可以说是两原告获取商业利润的重要资料,故是否一直与相关客户有业务往来并不影响整套信息的潜在获利性和实用性,但是已被撤销或者倒闭企业的客户信息应排除在外。 
   那么,客户名单究竟应当具备哪些条件,才能作为商业秘密加以保护?笔者以为,由商业秘密的法律特征所决定,客户名单只有同时具备秘密性、经济性、实用性和保密性的情况下,才能成为我国法律所保护的商业秘密,其中,尤以秘密性和保密性的认定为关键。就秘密性而言,能够成为法律保护的商业秘密的客户名单,必须具有不同于公开出版的黄页、企业名录等公知信息的特殊内容或信息,例如,客户的交易习惯、价格、品质要求、技术标准、需求类型等具体交易内容等;至于保密性,一般具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄露的,即可予以认定:(1)对于涉密信息的知悉范围进行了必要而合理的限制;⑵对于涉密信息载体,采取了加注保密标识并使用密码或者加锁等措施;⑶对内部员工制定有保密制度或者签订了保密协议;⑷对外部合作者有保密限制措施或者明确的保密要求;等等。 
   还应注意的是,对于职工跳槽所导致的客户流失而提起的侵犯商业秘密诉讼中,被告常常提出如下抗辩理由:客户之所以与原告进行交易,纯粹是缘于离职职工个人因素,因而客户在该职工从原告离职后,停止与原告进行或者将要继续进行的交易,而改与离职职工新任职的被告进行交易,并不存在侵犯商业秘密的问题。对此,2007年2月的司法解释特别明确规定:“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。”申言之,商业秘密的法律保护并不意味着对客户自由交易权的限制或者剥夺,因而当离职职工的个人因素对于客户交易对象的选择起着决定性作用,则不得认定商业秘密侵权的成立。