【摘　要】我国侵犯商业秘密罪的定义不科学,将“实用性”作为商业秘密的法律特征并无必要;“经行为人采取保密措施”的规定将商业秘密的外延限制过窄,应改为“行为人具有保密的意思”。侵犯商业秘密罪在立法上采用结果犯的模式易导致理论和司法上的混乱,若将其改为行为犯,有助于理顺侵犯商业秘密罪理论体系中的各种矛盾,解决司法实务中的疑难问题。处罚过失的间接侵犯商业秘密的行为,有违刑法的谦抑性原则,应将其非罪化;建议重构完整和科学的保护商业秘密的法律体系,修改、完善商业秘密刑事立法,强化我国打击侵犯商业秘密罪的防范机制。

【关键词】侵犯商业秘密罪;认定;行为犯;防范

一、侵犯商业秘密犯罪的防范机制研究

　(一)完善我国保护商业秘密法律制度的设想

        笔者认为,在我国已成为WTO成员国的形势下,我国应该在知识产权的保护上积极履行义务,结合《TRIPS协议》,修改、完善我国相关立法与该协议不相协调的内容,建立符合我国司法实践需要的、更加完善和科学的商业秘密法律保护体系,即确立以专门的《商业秘密保护法》为中心,由《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成的商业秘密法律体系。为此笔者提出以下立法建议: 

1. 尽快制定我国的《商业秘密保护法》,构建保护商业秘密的完整和科学的法律保护体系。
        根据全国人大常委会的立法规划,《商业秘密保护法》(草案),目前已经完成了送审稿。从该送审稿的内容来看,规定了商业秘密的构成要件、侵权行为及责任承担等共计39条。但笔者认为该送审稿不够完善,还应包含以下内容:(1)明确商业秘密的法律属性。明确规定商业秘密为一种无形财产,属于民商法体系中的知识产权的一个组成部分,是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。(2)科学界定商业秘密的内涵和外延。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的界定没有完全揭示商业秘密的构成要件和范围,不利于司法实践部门的操作,应借鉴《TRIPS协议》第39条和最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第154条的司法解释所使用的方法,对商业秘密的概念进行界定。(3)明确规定法律责任。要对商业秘密形成有效的法律保护,必须在立法中明确规定法律责任,这是司法实践部门反映最为强烈的问题,是立法的重点。作为民法的特别法,《商业秘密保护法》应当侧重对商业秘密进行民事救济保护。首先,应明确规定侵犯商业秘密的民事责任,包括违约责任和侵权责任。承担违约责任的主要方式为停止违约行为,支付违约金或赔偿损失;承担侵权责任的主要方式为停止侵权行为,返还商业秘密附属物,赔偿损失、消除影响和赔礼道歉等。其次,商业秘密作为一项无形财产,往往蕴含巨大的经济价值,如果遵循通常的民事赔偿原则,势必显得制裁无力。因此,侵犯商业秘密的损失赔偿额应当吸收并采纳司法实践中已经采用的四种确定方法。至于构成侵犯商业秘密罪的可以以“情节严重”作为罪与非罪的界限。

2. 修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。 

        在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。当前,必须修改和完善以下法律:(1)修改《劳动法》,应规定劳动合同中的“竞业禁止”条款,对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的职工,在离开所在企业另行择业时,进行必要的限制,规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。(2)对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改。一是补充规定参加诉讼的人员的保密义务和失密责任,包括法官、书记员、法警、被告人、诉讼双方的代理人员,等等;二是修改《民事诉讼法》第120条,在该条中明确规定法院“应当”采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件;三是鉴于审理商业秘密案件专业性较强,审理难度较大的特点,其级别管辖和审理部门应规定由中级以上法院审理知识产权的审判庭审理。(3)在《新闻法》中应增加保护商业秘密的条款,明确规定报刊、杂志、电台、电视台在报道材料中,不得泄露被报道单位的商业秘密。

(二)完善我国保护商业秘密的刑法体系的设想 

        综合以上我国立法的现状及存在的问题,从维护社会主义市场经济秩序,保障公平竞争的角度出发,有必要参照和借鉴国外立法的成功经验,进一步完善我国的商业秘密刑事立法,具体建议如下: 

        第一,宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名,在此类罪名之下,根据各种侵犯行为的性质的不同,具体设定成不同的个罪名。从此类犯罪行为的表现来看,主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段的获取等行为,因此,刑法在侵犯商业秘密罪之下,可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取(是指以盗窃、侵占手段以外的方式而获取,贿赂、违反保密义务或引诱他人违反保密义务以及用电子或其他手段从事间谍活动。)商业秘密罪等四个罪名,并规定相应幅度的法定刑。这样更利于司法操作,有利于彻底贯彻罪刑均衡原则。 

        第二,宜明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看,主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员以及其他知悉他人商业秘密的人员。主体的身份不同,其实施侵犯行为的社会危害程度也不同,在处刑上应有所不同。对此,法律应采取明示的立法方式,以切实达到规制公民行为的目的。 

        第三,关于法定刑的幅度。行为性质不同、主体身份不同,所承担的刑事责任也不应相同。比如,向外国的企业或组织泄露商业秘密的行为显然要比其他的泄露行为社会危害更大,所以对此行为要体现严惩的原则;具有一定业务或职务身份的人实施的此类行为同样也比一般人所实施的类似行为的社会危害性更大,因此,具有特定身份的人员应当承担比一般人更重的刑事责任。对此,可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。 

        第四,修改《刑法》第219条,在该条中明确规定罚金刑的幅度。《刑法》第219条仅规定了“并处或者单处罚金”,却未明确规定罚金刑的幅度,为弥补立法的不足,笔者认为,应由立法机关对该条文进行修改,修改该条款时,可参照《刑法》第140条的立法模式,即“并处或者单处侵犯商业秘密罪数额的百分之??以上??倍以下的罚金”,便于司法操作和法律适用的统一,更好地保障被告人的合法权益。 

        第五,宜将“重大损失”及“特别严重后果”修改为“情节严重”“情节特别严重”。笔者建议,在修改刑法时,将侵犯商业秘密罪规定为行为犯的同时,将“造成重大损失”改为“情节严重”,“情节特别严重”。这样规定,不仅可以理顺侵犯商业秘密罪的理论体系中的各种矛盾,协调罪与罪之间的立法平衡,还可以解决司法实务中对“重大损失”数额的认定难问题。就是说,不仅将侵犯商业秘密罪与一般的商业秘密侵权行为区分开来,降低追诉标准,克服目前因追诉标准过高放纵犯罪和对权利人保护不力的现象,还可以避免将司法活动拖入重大损失、直接损失、间接损失等的认定上,使案件得到及时处理。