商业秘密罪的犯罪构成及其学术分歧【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
 
 
摘要：所谓侵犯商业秘密罪，是指行为人以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段侵犯他人的商业秘密，给商业秘密人造成重大损失的行为。
 
关键词：侵犯商业秘密罪；犯罪构成
 
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有信息性、 秘密性、价值性、实用性和保密性的特征。侵犯商业秘密罪的犯罪构成是：
 
（一）侵犯商业秘密罪的主体。在新刑法颁布后，学术界对此罪主体看法基本一致。高铭暄、马克昌主编的《刑法学》和张明楷主编的《刑法学》都认为本罪的主体是一般主体，个人和单位均可构成本罪。只有少数人认为本罪的主体仅限于特殊主体，且仅限于经营者（包括个人和单位）。但湘潭大学杨凯在一篇论文中则否定上述两种观点，认为侵犯商业秘密罪的主体既包括一定的特殊主体，又包括一定的一般主体，且无论是特殊主体还是一般主体，都不仅可以是自然人，而且可是单位。广东长昊商业秘密律师同意大多数人的观点，即本罪主体为一般主体。并认为将本罪主体简单的概括为特殊主体，即仅限于经营者（包括个人和单位）的观点过于狭隘，因为这样就将很多非经营者排除在外，而在实践中正是很多非经营者实施了侵犯活动，且此种说法不利于保护商业秘密的所有权人。而认为此罪的主体既包括一般主体又包括特殊主体的想法，则把简单的问题复杂化，不利于指导司法实践。广东长昊商业秘密律师认为本罪的主体在实践中大多为具有某种职务、职业、身份的人员， 既可以是拥有商业秘密单位内部人员，也可以是其他外部人员。常见的有（1）企业的高级管理干部， 工程技术人员，以及所有出入机密场所的职工或临时雇佣工。（2）离退休或转调的单位人员。 （3）受委托或并因而知悉掌握商业秘密的人员。如律师、审计师、会计师、专利代理人、经济顾问，以及从事管理，监督为活动的公务员等等。
 
（二）侵犯商业秘密的主观方面。对此罪的主观方面的认定，学术界分歧比较大。概括起来主要有两种看法，即故意说与疏忽大意过失说，故意说又可细分为概括故意说，明示直接故意说与明示间接故意说。其中，概括故意说只是概括把认为侵犯商业秘密罪在主观方面是故意，并未明示故意的认知因素与意志因素。如有的认为： “本罪在主观上必须出于故意”。而目前理论界大多认为这种故意不能简单的认为一种概括的故意，即愿意不仅限于直接故意，还应包括间接故意。因为行为人明知是他人的商业秘密，自己的行为有可能造成这种秘密的泄露，并因而给他人带来重大损失，而又放任这种结果发生的情形不仅有可能出现，而且有必要当本罪处理。同时，也有部分的学者认为本罪主观方面不仅可以是故意，同时也可构成过失，即行为人在“应知”的情况下。“应知”是指行为人应当认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密，在应知情况下而实施侵犯行为时又以没认识到，符合疏忽大意过失的心理状态。但同时，学术界也有人主张 侵犯商业秘密罪的主观方面中的过失不仅包括疏忽大意的过失。也包括过于自信的过失。马克昌主编的《经济犯罪新论》认为从刑法条文的字义上作出这样的解释，确实有一定的道理。只不过，以立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当成犯罪处理。广东长昊商业秘密律师同意此观点。因为将过失引入此罪，无疑扩大了此罪的打击面；况且从目前大多数国家、地区的立法例看，尚未见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的规定。所以 能否就此认为我国刑法设立了处罚过失侵犯商业秘密罪的立法，还是有疑问的。同时，如果将过失列入本罪主观方面的话，对司法实践中的调查取证也是极其困难，其司法实践价值不大。所以，长昊商业秘密律师认为侵犯商业秘密罪的主体方面只能是故意，且包括直接故意和间接故意。
 
（三）侵犯商业秘密罪的客体。关于侵犯商业秘密罪的客体，刑法界分歧最大，不仅存在复杂客体说与简单客体两类学说之争，而且两类学说又各自分别有几种不同观点。
 
首先，就复杂客体说而言，其主要有以下五种观点：其一是认为：“本罪侵犯了国家对市场的管理秩序以及商业秘密权利人的无形资产专有权”。其二认为“本罪侵犯了公平竞争的交易运行秩序以及权利人对商业秘密的所有权”。其三认为“本罪侵犯的客体，是市场秩序和商业秘密权利人的合法权利”。其四认为“侵犯商业秘密罪所侵犯的客体是复杂客体。在损害权利人合法权益的同时，也侵犯了国家对商业秘密的管理制度。后者就是此罪所侵犯的间接客体。其五认为“本罪侵犯的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专用权和国家对商业秘密的管理制度”。
 
其次，就简单客体说而言，其主要有以下五种观点：其一认为“本罪侵犯的是商业秘密保密权”。其二认为“本罪侵犯的客体是被害人对作为知识产权重要组成部分的商业秘密所享有的保密权利。” 其三认为“本罪侵犯的客体是商业秘密权利人的权利”。其四认为“本罪的客体，是他人的商业秘密权，是他人对商业秘密的专有权”。其五认为“本罪侵犯的客体是权利人对商业秘密的专用权。”
 
长昊商业秘密律师认为，就复杂客体的五种观点而言，都过于复杂，且观点和观点之间也有相同之处，而就简单客体而言，五种观点也多是同语反复，概括来说主要观点为两种，一种是简单客体说，且为商业秘密专有权或称专用权，另外一种复杂客体说，即除了商业秘密专有权外还包括，国家对市场的管理制度，也可具体到国家对商业秘密的管理制度。又有 学者在综合以上多种看法后，认为侵犯商业秘密罪的一般客体是我国刑法所保护的社会关系的整体，其同类客体是社会主义市场经济秩序，其亚同类客体是知识产权；其直接客体是权利人对商业秘密的权利，包括权利人对商业秘密的所有权或者使用权以及保密权等。长昊商业秘密律师认为，此说也过于复杂。对指导司法实践和对本罪更深入的研究都价值性不大。
 
广东长昊商业秘密律师认为，本罪侵犯的客体是国家对知识产权的保护制度和商业秘密权利人的合法权益。如果只承认侵犯商业秘密侵犯了他人对商业秘密专有权或专用权都是不全面的，因为商业秘密自身特点中还有保密性，忽视了保密权的存在，在理论和司法上都是不利的，所以将其称之为商业秘密权利人的合法权益。同时，由于侵犯商业秘密行为由刑法所规制，自然他也侵犯了刑法所保护的公共权利，即国家对知识产权的保护制度，所以忽视了本罪客体这一方案的特性也是不够准确的，因此，认为本罪为复杂客体。
 
本罪的犯罪对象是权利人的商业秘密，此处的 “权利人”是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
 
（一）侵犯商业秘密客观方面。本罪的客观方面， 表现为行为人实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。根据我国刑法第219条的规定，侵犯商业秘密的行为有以下几种具体的表现形式：1.非法获取商业秘密的行为。即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。2.滥用非法获取的商业秘密的行为。即披露，使用或者允许他人使用以上述第（1）种手段获取的权利人的商业秘密。3.滥用合法获取的商业秘密的行为。即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。4.间接侵犯商业秘密的行为。即明知或者应知是前述第（1）至第 （3）项违法行为，即获取，使用或者披露他人商业秘密。
 
以上为刑法中规定的侵犯商业秘密罪的四种行为，基本上在学界中没有过多异议，只是在行为的描述上有些各自不同的看法。例如，对第一种行为“盗窃”如何认定，因为在这种情况下此行为方工茵故意内容的不同可表现为：一是行为人以窃财为目的，而获取商业秘密；二是行为人以窃取商业秘密为目的而获取商业秘密。显然，依据刑法该条规定以侵犯商业秘密罪论处的，仅指第二种情况，所以在第一种情况下，不宜以本罪论处。同时由于商业秘密是无载体的，例如，以监听方式窃取信息特性的商业秘密，用“盗窃”来概括不如以“窃取”更准确。在第二个方面，有的学者指出，本项规定实际上是对前项规定的补充，所列举的行为是前项行为的自然延续，这是有道理的。
 
本罪为结果犯，这个结论在学界中也基本认为是通说，即给商业秘密的权利人造成重大损失的，才构成本罪。这里指的重大损失，是指经济上的重大损失，包括在竞争中处于不利地位，产品大量积压、营利性服务严重受挫。减少盈利，增加亏损，引起破产等等。如果损失不严重，可以按一般民事侵权行为处理。