一、版权法有关判定网络游戏作品抄袭的理论基础
（一）思想表达二分法
1.思想与表达为何两分
思想表达二分法是版权法的理论基石，版权法“只保护具有独创性的表达，不保护思想。”《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”
思想表达二分法使得从无穷尽的文化源泉中抽取创作的个性表达得到法律的认可，作者具有独创性的表达受到版权法的保护，而创作的灵感、源泉，受到创作启发的思想仍旧留在公有领域范围之内，为下一位作者、下一次创作提供素材与模板。英国一位对文学产权颇有研究的代理人哈格雷夫在他的《文学产权答辩理由》中，从朴素的自然法衡平原理出发，阐释了版权法的保护不及于思想，以免产生垄断的原因。他认为思想是公共产品，如果有作者从中创作后向世人传播与出售作品，又规定除自己与授权发行的出版商外，世人不得重复使用作品所蕴含的知识，这种做法“连苛刻的吝啬贪婪鬼也不会去做的。”
2.程序中的思想与表达
思想表达二分法在理论上仍然是“浪漫主义”手法的代表，是基于文学作品勉力产生的一种理论，在实践中不断涌现新型版权保护的客体，例如计算机软件这种在法律上定位为文学作品、但是却以功能性的表达突出工具特性的作品上时，如何适用仍然是模糊的，与法律的衔接也总会让人质疑。美国联邦最高法院的布朗法官在1899年的“Holmesv.Hurst”一案中确认了思想表达二分法的应用，也着重了版权法保护的对象是“作者著述中词汇的顺序，不是词汇本身”，那么对于以C语言、JAVA语言等供计算机识读的语言编写出的程序代码，以某种符合编程人员特有风格的段落与顺序展示出来时，能够帮助程序员确定固定模式代码片段填充顺序的结构，也是应当受到版权法保护的。计算机软件本身是在不改变当今知识产权保护体系，勉力为其选定版权法保护的时代新作品，其糅合自然语言的表达与机器语言的特征更让思想表达二分法的应用扑朔迷离。有的学者认为版权法的任务并不是保护作品的功能，而网络游戏作品创作的出发点就是实现一定的功能，体现一定的游戏规则为目标。如果说作品的功能与所要达成的技术效果的具体设计在网络游戏作品受到版权法保护时，不能成为应当考量的权益方面的因素，那么网络游戏作品更容易受到抄袭的侵犯，而现有法律保护的表述却不能认定有抄袭性质侵权行为的存在。《中国大百科全书》将计算机程序表述为“计算任务的处理对象和处理规则的描述”，到底何种程度上才算是具体的描述？学者们一直有争论。
计算机软件本身就是一个以功能性的表现作为自己表达语言的文学作品，美国在一开始就以联邦最高法院审判的Bakerv.Selden案说明了态度：版权只保护“技术的表述”而非技术本身。但是，软件中的结构、顺序和组织、用户界面、功能表达术语和符号很有可能因为这个勉强以兼具功能性作品与文学性作品于一身的版权保护对象，陷入了“思想表达同一性”的尴尬境地，得不到版权法的保护。程序的思想概念和表达形式不具有同一性，即如果为了实现一个功能存在多种方法，选用的方法却对于该功能的实现不是必须的，那么这些方法就属于表达而非思想。此时，程序结构、顺序与组织被认为是程序的表达受版权法保护。
如果执行某种功能的代码仅能以一种或几种方法存在，其他人在需要这些功能时，可以使用这些表达，这个时候的实质性相似是不构成侵权的。我国《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”这是思想表达二分法的典型表述条文，但是德国《著作权法》第69条第2款第1条仅规定“保护所有的表达形式”，包括“描述软件基本结构的数据流程图、表达某个具体程序过程中符号形式的对话程序、源程序及目标程序。”美国Whelanv.Jaslow案中Becker法院认为计算机作品中思想与表达的划分应以作品需要实现的目的为参考，需要实现的目的或功能是作品的“思想”，与思想实现的相关因素都是表达，正是因为软件程序中程序结构、顺序和组织是实现程序功能必不可少的表达，因而需要受到版权法的保护。
数据流程图更多地被认为是计算机软件文档的一部分，拿来照抄才算构成剽窃，现实情况中忽视了流程图的转化对于程序员来讲，到底蕴含了多少创造性劳动的问题。合格的程序员依据流程图能编写出与原程序功能完全一样，但是代码编排方式有所变化的程序，在一定程度上讲，程序的非思想抽象层面上的外在化表达，从流程图的完成就已经确定了。正如小说中作者构想主人公某时某刻在某个阴霾密布的下午街角咖啡馆会见某位人物的大致场景，以及说话的重点内容，很难说只是一种任何人都能在公共领域内自由攫取到的思想一样，已经为故事确定了具有个人特点的“骨架”，代码的编写就如同为这副“骨架”以及填上适当的肉而已，这是一种技术性的可重复劳动还是一种技巧性的个人创作，主要是看行为人是否进行了独创性的智力活动。这种从文档向程序语言的转化过程应当算是改编，是将自然语言向程序语言的转化。而一些学者总是认为这种流程图如同科学著作中的理论、原理之流，永远不应当纳入版权法保护体系当中。
3.价值与法律争执的“模糊区”
思想表达二分法原则基于纯表达性的作品产生的理论，网络游戏存在的意义在于表现出来的功能，但是这种功能的实现还是需要有赖于有效的表达。程序是一类特殊的对象，不仅是内含思想的表现而且表达本身也是直接实现思想的具体过程，“思想和表达不可分离，共同组成了作品的功能性价值。”在计算机技术冲击版权法基础理论的情况下，应当适时对这类作品进行一定程度“表达形式”的扩张性解释。
网络游戏软件的特性就在于它的实用性、供玩家遵循规则的具体设定，这是作为一种游戏的要求。特性的展现必须以程序所能实现的功能为依托，以蕴含的技术思想为蓝图进行构绘，程序的真正价值并不在它的表达形式，不在于代码的表达形式，而在于不可分离的“设计原理、算法模型、处理过程和运行方法”。但是，本文无意讨论软件是受版权法保护还是专利法更优的话题。诚然，网络游戏作为一个创意产业，其中最重要的就是创意思想、软件的构思技巧和流程图设计是程序中最有价值的部分。学者反复强调软件成功的关键在于程序编码的构思技巧和技术方案，但是他们也意识到有有关软件思想与表达的界限并不是那么清晰。
在争执不下的时候，对于如何在侵权诉讼中确定思想与表达的保护界限，有学者提出了思想表达二分法的“模糊区”理论。美国“ComputerAssociatesInternational,Inc.v.Altai.Inc.”案确定了程序结构、顺序和组织虽然相同但仍不侵权，并提出了针对计算机软件的三步判断“抽象—过滤—比较法”，而“模糊区”理论正是“抽象—过滤—比较三步判断法”中前两步产生的实际效果中，努力要避免的地方。从软件开发的过程来看，编码部分与功能模块无法截然分开，包括SSO、用户接口、屏幕显示都落入了这个“模糊区”范围之内。笔者认为，只要这些在法律上笼统定性为“思想”的部分，只有具有了独创性的表达，就应当在一定程度上获得法律上的权益。毕竟，抄袭复制的对象在法律上只能是具体的独创性的表达，这种“虚幻的幽灵”是网络游戏作品中最有价值的部分，无法得到法律的认可会对抄袭侵权难以判定。
（二）独创性理论
1.独创性理论适用的意义
独创性理论是在思想表达二分法为版权理论奠基之后，为作品版权这个“虚幻的幽灵”披上能够识别性的物理外衣，是作品受法律保护的前提条件，是区分不同作品的理论。思想的表达是能够得到权利保护的个性私权印记，因为表达不仅是思想得以显化的外衣，更是语言阐述的方式与风格，或说是“思想见诸于文字的方法，而方法的独特性源于个体独特个性。”区分思想与表达是独创性理论继续适用的前提，独创性的表达才能获得版权保护，也才会成为抄袭侵权的对象。独创性理论源于每个人迥异的思维与写作方式，是认可表达思想的风格与方式迥异的现实生活逻辑，也为网络游戏作品中区别于已有创意模式的表达是否应当受到保护提供了理论基础。
2.独创性适用标准的分歧
德国《著作权及邻接保护权法》1993年修订版第69条之第1款规定：“电脑程式是著作人之独特智慧创作成果而表现个性之著作者，该电脑程式受保护。尤其保护能力之确定，不适用于其他准则，特别不适用品质或美学之准则。”这种独创性是否能够达到法律认可的标准，必须接受“约减理论”的考验，因为即使“一件极低水平的艺术平中也存在着某种不可约减的东西——个人独立完成。”
成果的法律特征，确定这些方面智力成果就是具有独创性的。在很长一段时间内，作品只需要很低程度的创造性就具有是独创性，符合版权保护作品的判断标准，纳入到版权法的保护体系当中。以这个标准来看，网络游戏作品中的游戏引擎中部分未被版权法认可为作品的表达形式，以及很多游戏资源是能够获得保护的。
在网络游戏产业迅速崛起后，网络游戏作品中除了程序本身及可以看得到的画面形象受到版权法的保护外，其余尚不在版权法明确保护范围之内时，独创性在这些游戏资源部分适用时没了声息，与加诸于其他文学作品的独创性判断标准大相径庭。对于内容相似性的表达，如果后者是具有独创性的智力成果，即使会成为抄袭侵权的对象，但不一定会成为抄袭侵权判定的依据。这些对象在网络游戏作品中不仅指软件设计过程中包含的流程设计图、功能模板、用户接口，还包括网络游戏作品中的部分独立具有版权的画面音乐、故事剧情、游戏特殊道具、游戏人物形象、核心且辅以大量细致表达方式存在的游戏规则的具体设定。这种适用在文学艺术作品上低标准的独创性，在计算机软件上却适用了高标准，很好这可以区别来源于其他作品的抄袭，并且如果符合创作意图、创作行为、创作的完成了为剽窃竞争对手作品实质性内容的掩护，使其能够正当盗取网络游戏这种创意产业核心竞争力的生存基础——独创性的差异化表现。既然将计算机软件纳入到了版权法的保护客体之中，这些具有作者的创造性智力活动，展示了作者个性的客体，在抄袭侵权判定中不应当被继续漠视。
3.独创性与首创性
当然，独创性并不代表着绝对的新颖性，同类型题材的网络游戏发布之后，只是相同题材的网络游戏作品并不是对前作的抄袭，严格意义上一种全新方式的作品表达方式出现的几率是很小的，全新形式的表达方式更适合“首创性”这个词语，一定程度范围内，首创性与原创性是同一意思。网络游戏产业中谁也不会为了模仿免费的道具经营模式、战士、魔法师、弓箭手类似的职业分类体系的设置，加上“抄袭”的标签，更多的作为一种经营理念与模式存在并且发展，而不是作为表达形式进行诉讼上的争执。英国法官彼德尔逊曾指出：“独式必须是新颖的形式，但此作品不是对彼作品的抄袭，应该是作者独立创作的。
首创性相当于在版权法的体系中，以专利法绝对新颖性的标准来要求作品的独创性。绝对的新颖性比独创性要求苛刻许多，只有对表达方式的新的排列组合，与新的游戏创作理念与模式才行，相当于发布别人从来没有开发过题材与手法的网络游戏作品，这是不符合版权法的法律逻辑的，也不符合游戏产业的发展需求。这种首创性如同某些学者所说的那样：“版权法保护的是独创性的东西，而不是原创性或者首创性的东西。”正是因为独创性只涉及思想的表达而不是思想本身。创性”一词并不是指思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性，著作权法不要求表达形式必须是新颖的形式，但此作品不是对彼作品的抄袭，应该是作者独立创作的。
首创性相当于在版权法的体系中，以专利法绝对新颖性的标准来要求作品的独创性。绝对的新颖性比独创性要求苛刻许多，只有对表达方式的新的排列组合，与新的游戏创作理念与模式才行，相当于发布别人从来没有开发过题材与手法的网络游戏作品，这是不符合版权法的法律逻辑的，也不符合游戏产业的发展需求。这种首创性如同某些学者所说的那样：“版权法保护的是独创性的东西，而不是原创性或者首创性的东西。”正是因为独创性只涉及思想的表达而不是思想本身。
（三）模仿与剽窃
1.模仿与剽窃的区别
现有的所有作品，包括网络游戏作品离不开一定程度的模仿才能完成。成功的模仿会具有自己独到的特点，获得独创性理论的认可，这种是成功的“借用”。莎士比亚也曾经将别人的意境转化成自己风格的诗行，那个时代的的创作更多的视为创造性的模仿。正如哈罗德·奥格登·怀特对成功的“模仿”提出的经典原则：“真正的原创性是通过模仿实现的——该模仿精心地选择其模本，进而对模本加以个性化的重述，最终努力对模本实现辉煌的超越”。人类的文明就是在不断创新型的模仿中得到升华与前进，但是也有惰于个性创造的个体，对引用作品表达隐藏原作者信息，改头换面变成自己的智力成果，这种就是剽窃。
2.剽窃的两种形式
剽窃，对于文学艺术作品来说，人们的首要观点是从学术分歧、公共道德的角度来考量；对于计算机软件这种能带来实效的功能性作品，人们多从经济利益的效果考量，因为它属于实用化的科学作品。被道德规制的部分行为规范，符合一定条件时也会为法律所规制，如同剽窃行为符合一定的条件也会为法律所判定侵权一样。涉嫌侵犯版权表达性内容的剽窃，存在低级抄袭与高级抄袭两种形式，在两种形式中都有可能侵犯网络游戏作品的版权。
低级抄袭是指从程序部分相似，自然使得外观感受相似或相同；高级抄袭是创造性的模仿，但是对实质性部分仍构成侵权，可以表现为整体外观相似，但是具体的程序代码不同。假如说剽窃是原封不动或者基本原封不动地复制了他人作品，或经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有，对于学术领域的作品创作，这可能是一种低级抄袭，但是那种改头换面去掉不必要的元素或者借鉴了作品主要元素的分布构成，就可能够得上为一种高级抄袭。这种高级抄袭有的情况下只是模仿，可以代替业界中的部分“同质化”作品；有的情况下构成了侵权性质的抄袭，这完全看在这种抄袭的过程中，模仿者自己的创意元素与自主创作部分相对于原作品实质内容的比例，一定程度上可以代替“雷同”的术语。
模仿者自己表达的元素跟语言越多，认定是独创作品的可能性就越大，等这种独创的内容突破了一定的度，从原作品中提取了足够多的精神元素与原作者的创作理念，自己消化并给予自己方式的改变，并且没有别人作品的实质性表达内容时，这种抄袭也具有褒义性质，称为创造性模仿或者借鉴。这种对于前者知识的借鉴不应再当成一种侵权形式，而只是模仿。毕竟法律只保护思想的表达，而不保护思想本身。从思想本身上升到思想的表达是需要作者有创造性的劳动的。
于是，模仿与剽窃的分界线就定格在独创性的标准上面。简单的模仿与复制、侵犯别人实质性内容的高级抄袭就是剽窃，而创造性的模仿就会衍化出自己的东西，如果自己的创作只是在微小的“量”而非“质”上与他人作品表达上相似，不能构成实质性相似。
3．剽窃，现象或侵权
剽窃定性为现象或侵犯版权的行为时，定义为“欺诈性抄袭”的时候能够使它们区分开来。隐匿性质的欺诈性就是侵犯版权性质抄袭行为的核心构成要件。侵权意义上的抄袭需要具备两个要件：一是复制行为，包含潜意识中借用别人的“潜意识剽窃”行为；二是被指责抄袭部分与原作实质内容上相同。
剽窃首先是一个道德观念上的词语，可以称为“文辞上的偷盗”，分为三个层次。第一层次是在只对思想而未对表达形式进行的复制，更多的时候是善意的借用，基于版权法不保护思想的核心理论，这种层次的“剽窃”并不是一个贬义词，而是法律上创造性模仿的一种形式；第二个层次是涉及到版权侵权，对表达形式以及所包含的“思想”的剽窃，已经可以定性为侵犯版权性质的“抄袭”；第三个层次是对表达形式以及所包含的“思想”的非法复制传播等，但冠以真实的署名等信息。表面上看已经公开了作者的信息，缺乏了欺诈性的实质要件，但是如果笔者的毕业论文表达引用率达到50%，无论从何种评判标准来说这是合格的么？如果一本书引用的文段、标注的脚注夹杂在作者新闻联播式、讲述事实般的行文当中，内容比自己表述的部分更多，读者还会认为他在“写”这本书么？如果一款网络游戏向另一款具有很高人气的网络游戏作品“致敬”，在角色的形象设计、游戏场景的布置、操作界面的包装与操作按钮的分布、道具上与人物具备的技能属性刻画上几乎相同，让人以为是被“致敬”游戏的翻版，这种行为就是正当的么？即使在版权法上找不到规制这种行为的条文，在两家实力相同的公司同时推出两款相同的游戏，确实不容易判断有抢夺游戏用户的嫌疑；但如果是一家实力雄厚，拥有极其庞大玩家用户的公司刻意开发一款模仿之作，利用经营模式上的吸引与成熟的商业宣传运作，意图抢夺开发先作的小网络游戏公司玩家群体，版权法上却不能对这种升级版的剽窃行为认定为侵权的话，就只能留给反不正当竞争法去调整，否则法律上极力保护的智慧创作享有的权利就只能在法律无所作为的情况下，生生为单纯的市场经济竞争打败。
（四）合理使用
1.有限表达形式的合理使用
网络游戏游戏引擎部分是合理使用原则适用的“主战场”，对于程序中为表达一种特定功能存在一种或几种有限的表达方式，这种表达方式在程序代码中会表现为固定的代码段，如果程序想拥有这种功能，不可避免地会使用到这些代码的组合，因而这些代码的表达是“不可避免的”，两个游戏程序可以出现相同的代码，是不构成抄袭的，无论在道德层面上还是法律层面上，否则就会陷入“思想表达同一性”的混乱之中。
2.软件反向工程的合理使用
软件反向工程是指通过对他人软件的目标程序进行逆向解剖、分析，通过从软件目标代码着手，以反汇编形式尽量还原源代码，以推导出他人软件产品的功能、组织结构、处理流程、算法、界面等设计要素。
软件反向工程的合理使用，首要条件就是非商业性使用目的；其次是合法性质的、开发程序为与原有程序进行兼容性对接而进行，同时不能对作品中的技术措施进行不正当规避。《计算机软件保护条例》第17条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”但是如果一款网络游戏不是为了商业化运作，游戏用户的数量相对来说就无关紧要，有利益需求的网络运营商、网游开发商不会做慈善性质的苦工。通过网络游戏程序反向工程了解程序设计中的思想是允许的，但如果以相同的流程图和组织结构得到的网络游戏作品，在程序部分就难免具有实质性相似的部分。正如构建这个程序的骨架一样，如果在还原的过程中没有创作型劳动，可能会构成抄袭。
这是因为同样的功能效果可以由不同的语言及程序代码实现，依靠相同的代码算法，编程人员能够比较轻松地用不同的计算机编程语言编写出相同的功能模块，如之前用C语言，现今改为JAVA语言，其实在转化过程中并没有付出多少展现个性的智力活动。从逻辑上来讲，只有创作程序源文本没有创作目标文本的说话，目标文本在源文本发表之后视为已发表，这时如果使用反编译软件对目标码进行反编译，根据流程图跟组织结构使用另外的程序语言进行重构的过程中并不会产生演绎作品。演绎的形式包括翻译和改编，《著作权法》第九条第十五项规定的翻译是指“将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字。”这种语言文字在《伯尔尼公约》第31条第9款指的也是自然的、人类可读的语言，《著作权法》第九条第十四项规定的改编“即改变作品，创作出具有独创性的新作品”，即使反向工程得来的源文本与目标程序前后不一致了，但是程序包含的创意、原理的表达并无实质性变化，只能成为版权法意义上的“复制”。在这种意义上来说，反向工程后再利用别人业已成型的模型框架填充无需创造性劳动即可完成的程序代码的行为，并不构成版权法意义上的翻译与改编，因而这种填充代码的行为是构成了对网络游戏作品软件程序实质性部分的复制，如果进行商业性使用包装，以另外一个网络游戏作品的身份出现，符合了抄袭“隐匿性欺诈”的核心特
征，构成侵权。
