案情简介
        患者林某因因反复腰背疼痛十年之久，加重病情，放射到双下肢有两天到甲医院检查治疗，初步诊断为：1、腰椎间盘突出症；2、腰椎退行性骨关节炎；3、颈椎术后。院方告知患者需要采取手术治疗，双方就开刀动手术一事达成特别约定，即由院方外聘马教授主刀动手术，患方事先额外支付3500元费用。一周后甲医院对患者林某进行了手术治疗，术后第二天查房时，发现患者嗜睡，左侧肢体检查出现异常。医方会诊认为颅内病变可能性大，经CT检查确诊右枕叶脑梗塞。一月后患者出现紧急情况，经抢救无效死亡，死亡诊断为多脏器功能衰竭、脑梗塞等，患方不同意尸检。因手术记录无马教授签字，患方认为外聘马教授未给患者做手术，将甲医院以医疗损害责任纠纷为案由诉至法院，要求医院赔偿14万元。

法院审理 
        一审法院认为，患方主张甲医院应对林某的死亡承担赔偿责任，但未能举证证实甲医院的诊疗行为存在过错，且经该院释明后仍未明确对甲医院的诊疗行为是否存在过错申请鉴定，证据不足，不予支持。由于甲医院对“外聘教授”医术的宣传，让患方产生高度信任感，进而签字同意做手术，且交纳了请“马教授”做手术的额外费用3500元，但甲医院对于“外聘教授”是否做了手术的问题，未能进行举证证实，支付给马教授的特定费用及其他费用的支出，可由患方向院方主张返还或补偿。但是由患方未在本案中对上述费用进行主张，法院不予审查，故判决甲医院赔偿患方精神抚慰金1万元，驳回其他请求。
        患方不服，提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

法律简析 
        大医院的知名专家到小医院飞刀走穴已经是业界公开的秘密，“飞刀”是指医生利用休息时间私下到其他医疗机构做手术的行为。医生外出会诊做手术解决了一些基层地区医疗资源匮乏、分布不均，也解决了患者看病难的问题，但是医生私下接活异地做手术同时也是产生医疗纠纷的高发因素。近日，河南的一家县级医院收了患者手术费400多元和3000多元专家费，被患者偷拍投诉乱收费，再次引起了”医生飞刀”的网上热议，目前大多数医生的飞刀走穴是违规的，一旦遭到投诉或者因手术问题产生医疗纠纷，涉事医生不仅要退还所收取的专家费，甚至还会受到行政处罚。
        目前规范医生外出会诊做手术的规定，仍然是原卫生部制定的《医师外出会诊管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），该规定自2005 年 7 月 1 日起施行。医疗机构和医务人员外出 “飞刀”做手术，必须遵循该《暂行规定》所规定的程序，邀请会诊的医疗机构拟邀请其他医疗机构的医师会诊，需向会诊医疗机构发出书面会诊邀请函。内容应当包括拟会诊患者病历摘要、拟邀请医师或者邀请医师的专业及技术职务任职资格、会诊的目的、理由、时间和费用等情况，并加盖邀请医疗机构公章。用电话或者电子邮件等方式提出会诊邀请的，应当及时补办书面手续。医师接受会诊任务后，应当详细了解患者的病情，亲自诊查患者，完成相应的会诊工作，并按照规定书写医疗文书。

        会诊制度虽是为了患者的健康着想，但是也应当尊重患者的知情同意权，应当及时向患者及家属告知会诊的目的，征得其同意并签字。对患者需要自费或者部分自费的药物或者医用材料以及特殊用法须在会诊意见中注明，并告知患者或家属履行签字手续。经会诊医师讨论出会诊结果后，也应当向患者或家属告知会诊结果，签署好各项知情同意书，包括治疗方案的选择及风险，以及术中可能出现的像本案那样需要调整手术方案的告知，全面保障患者及其家属的知情同意权。
        本案中患者林某因病到甲医院处住院治疗，并约定由外聘专家马教授进行主刀，其与甲医院之间形成了医疗服务合同关系。患者死亡后，医患双方对外聘专家马教授是否为患者进行了手术产生了争议，诉讼中只有医方和涉事专家马教授认可为患者林某所做手术的主刀医生是马教授本人，在患方提出异议的情形下，因马教授却没有在患者林某的手术记录上签字，也没有书写会诊意见，同时甲医院也不能提供手术过程影像资料，导致医方没有证据证明系马教授为患者林某施行了手术，因此法院认定甲医院承担举证不能的不利后果。
        关于侵权之诉与合同之诉的选择，其两者可任选一种。可依照有利于保护自己利益的原则进行选择，选择时就要充分考虑赔偿数额、赔偿能力以及执行起来是否方便等，然后择优定夺。在该案中患方选择了侵权之诉，但又忽略了侵权之诉中最重要的因果关系，在没有因果关系支撑的情形下要求院方承担损害后果显然是困难的，本案也旨在警醒各医疗机构，外聘医生做手术时，一定要严格注意诊疗活动中相关记录的签字，作为医疗机构一定要严格恪守医疗核心制度、病历书写规范制度，重视病案管理体系，不要使其流于形式。
（本文系医法汇原创，根据真实案例改编，为保护当事人隐私均采用化名）