摘 要：　疫情及疫情防控措施使许多劳动合同无法履行,如何处理此时合同双方之间的权利、义务关系,成为必须关注的问题。虽然劳动合同具有契约性,但基于劳动合同的特殊性,不宜直接套用合同法的不可抗力条款来免责或解除合同;劳动合同法又缺少应对不可抗力的相关制度,建议在法律层面规定劳动合同中止来完善劳动法律体系。

　　关键词：　疫情; 不可抗力; 劳动合同; 劳动合同中止;

　　2020年春节前夕,一场突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称疫情)在中国蔓延、发展。为了狙击疫情,中央及各地方政府迅速出台相应对策,为疫情防控提供强有力的政策保障。然而停工的安排、交通的管制等也给企业的复工、复产造成了现实的困难。一些企业采用了灵活办公、网上办公的方式解决复工问题,然而也有许多工作岗位需要劳动力现场办公才能实现。此时的企业承受着巨大的压力,有对外合同能否履行的压力、有办公设备及场地的维持压力、有现金流不足的压力,还有用工成本的压力。这一特殊时期,劳动合同应如何应对是很多企业考虑的问题。而目前劳动合同法及劳动法对不可抗力的关注不够,存在相应的制度缺失。劳动合同中止制度在面对不可抗力时,有其存在的合理性。

　　一、疫情属于不可抗力

　　不可抗力制度起源于罗马法,这一制度被众多大陆法系国家的民法所继承。我国《合同法》第117条第2款和《民法总则》第180条第2款规定,不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。具体在合同法中,不可抗力主要是指合同当事人在签订合同时无法预见,在合同履行过程中不能避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件等。


      结合本次疫情来看,合同当事人对于一种新型的传染性疾病,在合同订立时无法预见其发生,对疫情及相应的疫情防控措施也是无法避免和克服的客观情形,因此其应符合不可抗力的相关规定。2003针对“非典”疫情引起的纠纷,最高人民法院印发了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》,虽然该通知已经被废止,但其体现的可以将疫情及其防控措施认定为不可抗力的司法审判理念依然可以为我们提供参考1。

　　二、劳动合同的契约性分析

　　近现代意义上的劳动合同,产生于资本主义时期。工业革命使劳动者脱离了身份和土地的束缚,经济的快速发展使企业需要大量的劳动力。劳动力及资本分属于不同的所有者,使得劳动可以成为一种特殊的商品来进行交换。因为当时的“古典的契约理论是在抽象人格的基础上建立起来的,并不考虑当事人在实际生活中的具体状态和联系”2。因此在资本主义初期,许多国家都是以民事法律来调整双方基于劳动关系所签订的契约。如1804年的《法国民法典》中将其界定为“是当事人约定,一方为他方完成一定的工作,他方约定支付报酬的契约”3。因此劳动合同从产生之初即具有契约性。

　　然而随着经济的发展,劳动合同双方主体实力的差距越发明显,而古典契约理论不关注实质平等仅关注形式平等所产生的弊端也越来越明显,造成经济上的强者(用工单位)以意思自治、契约自由之名,压榨经济上的弱者(劳动者),使其签订非其本意的契约,从而造成实质的不公平。在这种背景下,在劳动合同领域,一种“从契约到身份”的理念获得认同。其承认主体实质上的不平等,对劳动者弱势主体的身份进行确认,并通过国家公权力的介入来进行衡平。“从身份到契约”是历史发展的趋势,“从契约到身份”则是对这一趋势的补充和完善,二者的有机结合,是可实现社会和谐及可持续发展的合理模式,是对社会契约平等和社会公平的尊重4。但需要注意,这种公权力的介入,只是通过一些强制性规范来保障弱势主体一方的基本权利,并没有否认劳动合同主体双方的自由选择权及劳动合同的契约性。从《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定中也可以看出,劳动合同具有契约性这一特点,并没有改变。5但同时也要看到劳动合同与一般民事合同的不同,比如其主体的不平等性、其附和性、内容具有人身和财产的双重性、保护的倾斜性等特点,决定在面临劳动合同中的不可抗力时我们不能简单地使用合同法、民法总则中的相关规定。

　　三、劳动合同法对不可抗力应对的缺失--劳动合同中止制度

　　(一)劳动合同法对不可抗力的应对

　　依照我国民法总则和合同法的相关规定,不可抗力影响合同履行的,可以依照其影响程度,部分或全部的免除责任;导致合同目的不能实现的,可以解除合同。但基于劳动合同关系到劳动者的生存利益和社会稳定因素,以及立法上的倾斜性保护原则,因此在面临劳动合同中发生的不可抗力,不能直接套用于一般民事主体的民事法律规定,而应考虑劳动合同的特殊性。

　　我国《中华人民共和国劳动合同法》中关于不可抗力的应对,主要体现在该法第40条的规定中。其规定客观情况发生重大变化,导致劳动合同无法继续履行,经用人单位与劳动者协商,无法达成变更合同的合意时,用人单位可以采用提前三十日书面形式通知或额外支付一个月工资的方式解除劳动合同。这里的“客观情况”,依照劳动部1994年颁布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条第4款6的规定即包括不可抗力。

　　分析《中华人民共和国劳动合同法》的该条规定,当出现不可抗力,影响到劳动合同的履行时,用工单位并不能依据不可抗力而直接免责,而是法律赋予用人单位一种特殊的合同解除权。但基于倾斜性保护的立法原则,用人单位的这一解除权并不能直接行使,而是要履行先协商程序,否则用人单位可能要承担违法解除的不利后果,履行程序后解除合同的用人单位需要支付经济补偿。在劳动合同解除之前,用人单位的义务并没有免除。

　　(二)劳动合同中止制度的缺失

　　立法的初衷应是保护弱者、维护稳定,但“劳动法平衡协调的目的性决定了倾斜保护手段性采用的分寸和尺度,避免倾斜保护出现矫枉过正是我国劳动立法,特别是劳动合同立法必须予以高度重视的问题。”7面对不可抗力,用人单位本已陷入困境,且其对于不可抗力的发生并没有过错,在劳动者因不可抗力不能履行劳动合同时,用人单位却要面临履行自己义务的压力与风险。这已经曲解了国家权力介入劳动关系的本意,造成了实质的不公,不利于企业的经营。因此,面对不可抗力,一些企业为了避免在合同解除前可能负担的用工成本,虽非本意却又无奈地选择了解除合同,这会进一步的造成社会问题。可见,劳动合同法中关于不可抗力的救济措施并不完善,对企业苛加了较多的义务。而此时若能够暂停双方的义务,待不可抗力消失后合同继续履行,也许是对双方比较公平的选择。因此,在实践中有一些用人单位通过与劳动者协商签订《劳动合同中止协议》,从而稳定劳动关系、减轻压力,双方签订的中止协议是否有效?如果劳动者不愿意签订中止协议,用人单位可否依据不可抗力来免责?在现有的劳动法律层面并不能解答我们上述的疑问,因为其缺少了关于劳动合同中止的相关规定。

　　四、劳动合同中止在实践中的运用

　　(一)国家立法层面的留白

　　劳动合同中止是指,在劳动合同履行过程中,因约定或法定的情形,导致双方可以停止履行各自合同义务,待特定情形消失,劳动合同继续履行的一种制度。我国最早体现劳动合同中止的规定的,应该是1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》,其中第28条8规定劳动者因涉嫌犯罪的羁押期间,用人单位可以暂停履行合同。但也仅规定了这一种情形,此外在《兵役法》规定了在劳动者服兵役期间劳动合同中止。但在我国的《劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中并没有劳动合同中止的相关规定。在《中华人民共和国劳动合同法》的草案中,曾经有劳动合同中止的相关规定,其主要规定了服兵役、涉嫌犯罪被限制人身自由、双方约定及不可抗力这四种引起劳动合同中止的情形。不过最终的确定的法律规范中相关条款已不存在。

　　(二)地方立法上的探索

　　虽然缺少法律的相应规定,但因其具有现实的客观需求,劳动合同中止情形在实践中频繁出现。因此,在上海市、江苏省、山东省、安徽省等的地方性法规或者条例中,出现了劳动合同中止的相关规定。各地规定劳动合同可以中止的情形不尽相同,主要包括以下情形:双方协商一致、不可抗力、法律法规规定的情形、涉嫌犯罪被限制人身自由期间。《上海市劳动合同条例》中还规定了劳动合同中约定情形也可以产生劳动合同中止。江苏、上海、山东等地方性规定中还进一步规定了劳动合同中止期间,用人单位可以停止支付劳动报酬、停止缴纳社会保险费,中止期间不计入工作年限。

　　(三)司法实践中的探索

　　国家虽然没有在法律及行政法规层面规定劳动合同中止,但劳动合同中止的纠纷在客观上是存在的,司法实践上对其态度并不一致。有些法院对其进行回避,有些法院直接适用地方性规范性文件进行审判;没有地方性文件的法院,有些根据法不禁止既有效的原则认可劳动合同的中止9,有些由法院根据劳动合同中止协议的具体条款认定其效力。对于中止后用人单位是否需要继续缴纳社会保险费,各地法院的态度也不一致,有些法院根据地方性条例认定中止期间用人单位可以停缴社会保险费、中止期间不计入工作年限10;有些法院认为劳动合同中止期间用人单位仍需要缴纳社会保险费11。

　　五、疫情中企业对劳动合同中止的需求与法律困境

　　(一)现有法律环境下企业的应对方式

　　除劳动法、劳动合同法等劳动相关的法律法规、地方规范性文件、部门规章以及司法实践外,针对本次疫情许多地方政府都公布了相应的防控措施,涉及交通管制、疫情隔离、复工限制等,针对劳动关系还专门下发了《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(以下简称通知),这共同构成了企业应对疫情用工问题的法律环境。

　　企业应对用工问题的主要措施:1.依照《通知》支付工资、生活费。即停工停产在一个工资支付周期内的,按劳动合同约定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者未能提供正常劳动的,应当按照当地标准支付生活费。这种措施有利于劳动者、有利于社会的稳定、和谐,但对用人单位来说其加重了负担,并非任何企业均有实力承受;2.积极与劳动者协商,签订相应的协议。企业可以积极与劳动者沟通、协商一致采用轮岗轮休、调整薪酬或缩短工时等多种方式来减少损失、稳定岗位。这种措施既可以减少企业负担又可以稳定岗位,但能否协商达成一致具有不确定性,且协商也有较高的时间成本及人力成本。3.依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条解除劳动合同,支付经济补偿金。这种措施虽然可能减轻一些企业的压力,但企业归属感的降低、劳动纠纷的产生、疫情消失后重新招工的成本等都会对企业造成不利。此外若企业在解除合同时,没有履行协商程序,还很可能因程序违法承担违法解除的法律责任。即使按照程序解除劳动合同,根据《通知》的规定,企业也不能解除与隔离治疗期间或医学观察期间的劳动者以及因防疫措施不能提供劳动的劳动者的劳动合同。

　　(二)企业选择劳动合同中止可能面对的法律风险

　　上述的企业应对措施有些对企业有较高的财力要求,有些有较高的沟通能力要求,有些不利于稳定劳动关系、并非企业本意从长远利益来看也对企业不利。因此也有一些企业会选择劳动合同中止的方式。采用该种方式有两种途径,一是与劳动者签订《劳动合同中止协议》,约定在不可抗力期间中止双方的义务,不可抗力消失后合同继续履行;二是利用地方规范性文件主张劳动合同中止。而这两种途径,都有相应的法律风险。针对途径一,产生纠纷时,其协议能否签订具有不确定性且协议的效力不一定能获得支持。针对途径二,虽然有地方规范性文件的支持,但因地方规范性文件与《通知》存在矛盾,当产生纠纷时也存在着较大的风险。

　　六、针对不可抗力规定劳动合同中止时应当注意的问题

　　(一)应从国家层面立法进行规定

　　目前我国关于劳动合同中止在法律理论上被许多学者认同,在司法实践中也被一些法院采纳,在客观生活中有着现实的需求,但在法律依据方面其主要体现在地方规范性文件。这就造成了其法律位阶较低、各地标准不一,法院裁判不同。且针对影响较广的不可抗力,如本次疫情,一些政府部门还会专门针对防疫期间劳动关系出台一些文件,这就容易产生法律的冲突。因此应当从国家层面规定劳动合同中止制度。引起劳动合同中止的情形有许多,如服兵役、下落不明、双方约定、不可抗力等,因本文主要探讨不可抗力引起劳动合同中止的问题,以下主要探讨规定不可抗力引起劳动合同中止时,应当注意的一些制度设计。

　　(二)应明确不可抗力的情形

　　我国合同法和民法总则中采用归纳的方式界定不可抗力,其是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。一般认为战争、自然灾害、意外、罢工、行政干预等属于不可抗力。但在生活中,合同主体有时会在合同中约定不可抗力情形,有一些情形与法定情形相同,有些却超出了法定的情形。在合同双方主体地位平等时,基于意思自治、契约自由的原则,若约定不可抗力情形不违反法律强制性规定,一般应认可其效力。但若双方的地位实质上并不平等,对约定的不可抗力情形能否免责,理论及实践中一般采取了谨慎的态度。如麦卡荻耶大法官认为,不可抗力可以包括战争、罢工、立法和行政干预(如禁令)、意外的设备故障,但不包含正常的坏天气(除了非常规风暴)和经济上的因素(如欠缺资源)。12如果可以将大雨、高温、经济变化等都约定为不可抗力,其相当于利用强势地位,规避了其自身应承担的商业风险。劳动合同具有主体的不平等性、内容的附和性,因此为了防止用人单位通过合法的形式减轻自己的责任,应明确界定不可抗力的情形,并否定约定不可抗力情形。

　　(三)应明确劳动合同中止的期限

　　不可抗力可以引起劳动合同的中止,中止期间劳动合同属于暂停状态,这一状态仅是一种过渡阶段,法律应明确中止的期限。首先,应明确劳动合同中止的开始时间,是不可抗力发生之日起,还是合同主体一方通知之日起或者法律规定起算方式?因劳动合同中止一方面减轻用人单位的负担,又能稳定劳动关系,对用工单位具有潜在利益,考虑到劳动者经济上的弱势地位,因此建议以合同相对方知道或者应当知道不可抗力情形后一段时间后(如7日后)发生中止,中止之前用人单位依然应负担劳动者的劳动报酬。因中止是一种过渡阶段,其期间不宜过长,应规定其最长期限;因不可抗力造成的中止,在不可抗力消失之时应及时恢复劳动合同的效力。

　　(四)应明确中止期间双方的权利、义务

　　分析各地关于劳动合同中止的规定,中止期间劳动者不需履行劳动义务,用人单位也不需要支付报酬,这一点比较一致。但中止期间用人单位是否需要为劳动者缴纳社会保险费、中止期间是否计算入劳动者的工作年限、中止期间劳动合同到期的是否顺延等问题上各地的规定并不相同,应在法律层面予以统一。

　　(五)明确中止向劳动合同解除转化时的法律责任

　　劳动合同中止仅是一个过渡阶段,其可能转化为合同继续履行,也可能转化为合同解除。若用人单位在中止期间解除合同,其应当向劳动者支付经济补偿,且中止期间应计入工作年限。基于劳动法倾斜性保护的原则,“在劳动合同解除和终止中适用的经济补偿的制度功能应是弥补因用人单位的原因导致劳动合同无法顺利履行时劳动者所受到的损害。”13虽然用人单位解除合同是因不可抗力,但其客观上对劳动者造成了损害,其也应当支付经济补偿,这也吻合《中华人民共和国劳动合同法》第40条的规定。

　　劳动者在中止期间与其他用人单位建立短期、临时劳动关系的,不应视为对原劳动合同的解除;与其他单位建立长期劳动关系的,可视为对原劳动合同的解除。

　　劳动法律中通过政府干预进行倾斜性保护的目的,是对劳动关系中双方实质不平等的一种平衡,以解决完全意思自治所产生的显失公平问题,其不应赋予劳动者以“特权”,也不应使用人单位承受不合理的负担。劳动合同中止制度既符合合同法中不可抗力的原理又照顾到劳动合同长期性、稳定性的要求,能够很好地解决企业面临不可抗力的困境,也不侵害劳动者的利益,其应当在法律层面进行规定。

　　参考文献

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　　[7] 杨良宜.合约的解释[M].法律出版社.2007年.

　　注释

　　1《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条中规定“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
　　2傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997:62.
　　3[德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健、朱林译,北京:中国大百科全书出版社,1997:81.
　　4刘颖.从身份到契约与从契约到身份——中国社会进步的一种模式探讨[J].天津社会科学,2005 (4).
　　5《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”
　　6劳动部 《关于 〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发 [1994] 289 号) 第 26 条第 4 款规定,“本条中的客观情况指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第 27 条所列的客观情况。”
　　7冯彦君.中国特色社会主义社会法学理论研究[J].当代法学,2013(3):21页.
　　8《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中第28条规定:“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”
　　9参见重庆雷士照明有限公司,张洪飞与劳动争议二审民事判决书.(2015)渝二中法民终字第01195号.
　　10参见济宁圣城化工实验有限责任公司、贾敬伟劳动争议二审民事判决书.(2017)鲁08民终3373号.
　　11参见北京京冶轴承股份有限公司与石高峰劳动争议一审民事判决书.(2013)大民初字第4343号.
　　12杨良宜.合约的解释[M].法律出版社.2007年,第 384页。
　　13董文军.劳动合同经济补偿的制度嬗变与功能解析,当代法学,2011年第6期,104。