论刑事诉讼中控审分离原则的理论与实践
发布日期：2003-11-24 文章来源： 互联网
摘 要：刑事诉讼中控审分离原则是刑事诉讼活动牵动全局的重要原则，其内涵十分丰富，但核心是服务于司法正义。它与控辩对抗、审判中心等一系列原理有不可分割的联系，其功能在于处分诉权，控制审判。司法实践对于贯彻这一原则存在不彻底甚至违背这一原则的情况。法院提前介入，二审审理范围以及再审程序的启动等，在理论与实践上乃至于立法上都存在诸多问题，应进行更深层次的探索，理清对审判启动的认识，完全按控审分离的要求设计。
关键词：刑事诉讼；控审分离原则；审判启动主体
中图分类号：DF73
文献标识码：A
文章编号：1001-5981（2002）03-0082-05
由于近现代分权理论的影响以及对刑事诉讼活动规律认识的深化，刑事诉讼职能划分理论也就相应地凸现出来。对此，其说法众多，见仁见智，但将控诉、辩护、审判确认为刑事诉讼三大基本职能已成为共识。其中控诉职能与审判职能的分离被认为是刑事诉讼职能区分赖以维持的重要保障，为现代刑事诉讼合理结构的形成提供了前提。控审分离已成为现代刑事诉讼法定原则中居于核心地位的原则之一[1].我国刑事诉讼法中公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则也渗透了控审分离的内涵，表明我国对该原则的认同。但刑事诉讼法具体程序设计以及相关理论探讨中却存在不和谐音符。本文拟就此略陈管见，以求教于法学界同仁。
一 控审分离原则及其功能控审分离原则早在奴隶社会审判活动中就已确立，但一度为封建纠问式诉讼所抛弃，在资产阶级反封建革命中重新得到确认，成为现代诉讼活动的重要原则。现代意义上的控审分离原则包括以下内容：
1.控诉职能和审判职能分别由国家不同专门机关承担。在现代诉讼中，由国家专门机关承担控诉职能（自诉案件控诉职能由自诉人及其法定代理人承担），这是区别于奴隶社会“控审分离”的基本点。奴隶社会弹劾式诉讼也实行控审分离，它是一种建立在私人追诉制基础上的控审分离，是“古代社会带有原始性质的司法民主的一种自发体现，而非对刑事诉讼规律的一种自觉把握。”[2]现代刑事诉讼基于对犯罪本质的更深刻认识———犯罪行为不仅侵犯被害人个人利益，也是对国家利益、社会利益的破坏，而确立了以国家追诉主义为基础的控审分离原则。这表明现代意义上的控审分离并非对奴隶社会控审分离的简单重复，它是一种更高层次上的回归。
2.控诉职能主要由检察机关承担，审判职能由审判机关承担。检察机关行使控诉权，审判机关行使审判权。检察机关不能分享审判权，审判机关也不能分割公诉权。控诉权和审判权的独立性应一样受到法律和人们同等的关护。
3.不告不理，它是控审分离原则的核心。其实质是控诉权的效力问题，包括程序和实体双重内容。程序上，体现在控诉权作为一种请求法院对被告人进行审判并追究其刑事责任的请求权，并在发动审判程序上具有主动性。相对于控诉权来说，依赖于审判程序发挥其功能的审判权的行使具有被动性特点，正如一句古老的法谚所叙说的，“没有诉讼就没有法官。”实体上，包括对人的效力和对事的效力两方面。对人的效力方面，审判只限于起诉书中载明的犯罪嫌疑人；对事的效力方面，审判只限于起诉书中载明的犯罪事实。也就是说，法院对起诉书中载明的内容才能审理和判决，因为“作为国家利益的代表，司法机关在刑事诉讼过程中要通过行使司法权保障刑罚权行使”，“国家放弃自己的义务将不仅是一种放任行为，而且是一种犯罪行为。”[3]对于虽在庭审过程中发现，但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事实，只要检察机关或自诉人及法定代理人未追加，审判机关不得自动将其归于审判权使用范围内。审判机关可以建议检察机关或自诉人及法定代理人变更指控，但建议不同于强制性的起诉决定，否则是对控诉权的分割，扭曲了合理的诉讼结构。
控审分离原则服务于司法公正，而公正是刑事诉讼的生命所在。亚里士多德认为，理想的法官应该是正义的化身。而程序公正首先要求法官处于中立地位。因为诉讼的本质在于双方利益发生冲突，控诉于他们信任的、权威的第三方———法官来解决矛盾。而在诉讼中，双方心理偏向都归于己方，这时法官为了合理权衡各种利益，作出科学判断，中立是最好的选择[4].法官不中立必然导致审判不公。控审分离作为规制控诉权与审判权的重要原则，明晰了检察机关、自诉人及其法定代理人与审判机关的关系，给予控诉职能和审判职能准确定位。特别是法官角色的归位使法官不司控诉职能，不为控诉行为，使其诉讼行为与诉讼目标相一致。审判程序启动后，法官在法庭上同时平等地关注控辩双方的主张，消除了法官同时担任控方时在心理上、情感上可能产生的“偏异倾向”，而在控辩双方之间保持一种超然、无偏袒的态度，使得诉讼结构中，法官中立即法官与控辩双方的等距离设计理念在现实中还原获得支点。同时，控审分离原则也是对控诉权专属性、独立性的肯定，并使之与审判权形成制约关系，有效防止了法官的恣意专断。这是一个问题的两个方面，而不应只强调某一方面。
法官中立、控辩对抗是现代刑事诉讼中的基本格局，是程序正义要求的重要方面。正如美国学者格里？古德佩斯特所说的，“对抗制建立在这样一种假定的基础之上：双方律师为其委托人的利益竭尽全力更甚于追求达到揭示真实之目标。对立双方尽可能扩大己方利益的值得尊敬的努力导致这个最好的系统性的结果，尽管没有一方直接为达到这一结果而努力。”[5]可见由于辩护制度的存在，在程序正义实现的同时，实体正义也得以伸张。控审分离承认控诉对于审判的约束力，从而明确了控方攻击的焦点，使辩方能够有的放矢的行使辩护权，进行充分有效的防御。根据《布莱克法律辞典》的解释：“辩护是指诉讼中被告方所作的提供或声称，如依据法律和事实说明原告不应胜诉或控告不成立……被告人提供证据反驳刑事指控。”[6]可见，辩护是与指控相伴而生，相对立而存在的，无指控也就无所谓辩护。如若法官对起诉书中未载明的事项进行审理，形成对被告方的突然袭击，无形中剥夺了被告方对这部分内容的辩护权，与辩护制度设计的初衷完全背离，也贬损了辩护制度存在的价值，使程序公正不再具有实体公正意义。
以上所述，控审分离原则不但是对控审职能关系的理性诠释，而且对于辩护职能也间接彰显了其影响力。因而，控审分离原则在对控、辩、审三大基本职能格局的确立过程中使符合现代刑事诉讼理念的“三角形结构”脉络逐渐凸显。科学诉讼结构的建立，并在与其它因素互动过程中，使作为诉讼结构设计出发点的诉讼目的，如安全、自由等价值得以圆满实现。这是对控审分离原则更深层次的价值剖析。
由此可知，刑事诉讼控审分离原则在实现刑事诉讼任务中具有特定的功能。其最突出的功能可概括为处分功能与控制功能。所谓处分功能是指在诉讼中，对案件在发现真实过程中出现的某种情况的处理，如通过侦查证实其罪不成立而作出不起诉决定，或由于证据不充分而作出证据不足的不起诉决定，以及犯罪比较轻微的不起诉决定，这种处分功能的有效发挥，使某些不符合法定起诉条件的案件不进入审判程序就能解决，从而节约了讼诉资源，减少了诉讼消耗，并有利于当事人权益保护。所谓控制功能是对审判权使用的控制，使审判权的触角不能主动任意延伸到刑事案件中，而固守其权力本身的被动性和中立性等品格，从而保证有效的行使刑罚权。
二 有关控审分离实践中的几个问题
通过对控审分离及其功能探析，联系司法实践，下面就与之相关的几个具体问题进行探讨。
1.关于法官介入审前程序的问题
英美法系、大陆法系国家的审前程序无论是侦查还是审查起诉活动都受到法官的司法审查。在警察和检察官实施的侦查行为中，涉及剥夺公民人身自由等的羁押措施必须取得法官签发的司法令状，事先取得法官的授权，“从而确保任何与公民基本权益有关的事项，都由那些不承担侦查使命的中立的司法机构来作出决定。”[7]由于这种制度模式通过法官的介入对侦查、控诉活动形成制约，防止被告人合法权益受到非法侵害。国内有些学者建议在我国建立这种法官介入审前程序进行司法审查的机制。我们认为这是不妥的。因为任何法律都是一种地方性知识（吉尔兹语），它要与特定社会的政治、经济、文化等方面的状况相适应，并受制于一个社会的法律传统，并且往往在与共生制度的互动过程中彰显其价值。因此，我们在进行法律移植时，一方面要用理性的眼光审视外国法律制度本身，另一方面更要关注制度与本土资源的亲合力问题。我们认为西方国家实行审前司法审查制度，至少在程序上、在形式上违背了控审分离原则。因为控审分离原则要求“无诉讼无法官”，将法官审理、裁判权的行使严格框定在控诉方启动审判程序后，案件进入审判阶段这一特定时空范围。而在案件进入审判阶段前，审判权提前运作起来，这种所谓的对控诉权的制约由于时空上的错位变成了对控诉权的侵犯，显然有违控审分离原则。而且在刑事诉讼中，控方承担举证责任，因此法律赋予其与之相适应的对犯罪嫌疑人采取强制措施的特权以保障其顺利完成指控犯罪的举证。审前对犯罪嫌疑人实行拘留、逮捕等羁押措施，主要目的之一是对其进行讯问，获得口供。犯罪嫌疑人对自己是否犯罪及相关情况最为清楚，他的陈述可能是最真实、最全面的证据。犯罪嫌疑人供述作为直接证据，成为查明案件的重要证据来源。而强制措施的实施需由法官批准，甚而经过听证程序，均为控诉证据的获得设置了障碍，抑制了控诉权的顺利行使，也影响了法官的中立地位。尽管这种机制有违控审分离原则，但对英美法系国家来说，其自12世纪以来即形成并延续至今的正当程序的价值选择却能够说明这种背离在其本土具有可接受性。还需指出的是，大陆法系国家进行审前司法审查的法官执行的是控诉职能而非审判职能。因此，由其进行审前羁押，审前起诉的审查、批准实质上并不违背控审分离原则，对控诉犯罪仍然是有利的。而且总体上说，西方国家实行法官独立，进行庭前司法审查的预审法官与庭审法官是截然分开的。因此，西方国家的这种审前司法审查机制虽然形式上有违控审分离原则，但实际并未造成庭审法官预断，影响其在庭审的中立地位。在实质意义上并未与控审分离原则的精神产生硬性碰撞。但是，如若将这种审前司法审查机制植入我国司法土壤中，就不仅是在形式上不符合控审分离原则要求的问题，而且在实质上根本与控审分离原则背道而驰。西方执行审前司法审查职能的法官一般是预审法官，与庭审法官完全分离。而我国未实行预审制，并且现时条件下也不存在建立预审制的制度条件。因为在我国，基层法院也进行大量刑事案件审理工作，没有像西方国家那样基层的法院专司预审之职。若由基层法院分设不同的部门分别承担审前司法审查与法庭审理职能，由于我国实行法院独立而非法官独立，实际操作中必然出现两个部门法官互相“通气”、交流信息现象，从而使庭审法官形成预断，不利于庭审功能的发挥。我国审前程序并非无制约机制。我国诉讼程序的制约机制主要体现在对发生、变更、终止刑事诉讼法律关系行为的“把关”上，审前程序表现在检察机关对侦查机关生产的“产品”的检验上。此外，我国还有西方国家所没有的监督机制。我国检察机关不仅同西方国家检察机关一样是控诉机关，承担控诉职能，也是法律监督机关，承担法律监督职能，两职能分别由其内部不同部门承担。审前逮捕需由它批准，是其履行法律监督职能的体现。这种监督不同于制约之处在于：制约是双向的，而监督是单向的。监督能够避免权力在相互牵制中行使的拖延乃至效能的抵消，因而比制约更有力。至于如何加强、完善监督职能则是另一个问题，至少这种由法律监督机关而非审判机关进行审前权力监督的机制在我国现有司法资源条件下，在制度层面、技术层面对惩罚犯罪、保障人权等刑事诉讼价值目标的实现来说是理想的。生搬硬套西方国家的审前司法审查机制，法官介入审前程序，不但不能使之在异土生根发芽，反而会造成更深层的弊害。
2.关于二审的审理范围问题
第二审程序又称上诉审程序，是上级法院根据当事人上诉或者人民检察院抗诉，对下级法院尚未发生法律效力的判决、裁定进行重新审理的独立的审判程序。关于二审审理范围，实质上是上诉或抗诉请求对二审法院的拘束力问题，各国通行的做法是二审的审理范围以上诉人申请范围为限，这是一般原则。但也存在例外，即对于共同犯罪，只有部分被告人上诉的，仍对整个案件进行审理，而不仅限于上诉人申请的范围。这是基于共同犯罪行为人间的关联性考虑所作的并不冲击一般原则的例外。我国刑事诉讼法第186条规定，“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制。”可见，我国对二审程序采取全面审查原则，理论根据是认为“二审程序的功能是纠正一审法院的错误判决，准确惩罚犯罪分子，有效地保护当事人的合法权益，因而要贯彻‘实事求是，有错必纠’原则。”[8]我们认为，我国二审程序的全面审查规定违背控审分离原则，其根源在于对二审程序功能之误解。二审程序并不是一个能够贯彻“实事求是，有错必纠”原则的全面纠错程序。二审程序中有一个重要的上诉不加刑原则。作为资产阶级民主革命的产物，上诉不加刑原则最早为1808年法国刑事诉讼法典确认，现为世界上大多数国家接受。上诉不加刑原则是从“不利益变更禁止原则”引申出来的。其基本内容是，刑事案件于一审判决后，被告人或者他的近亲属、监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚。只有在为被告的不利上诉时，上诉审法院才可处比原判决更重的刑罚[8].我国刑事诉讼法第190条确立了上诉不加刑原则。上诉不加刑原则的确立有利于保障被告人上诉权的有效实现，保证上诉制度和两审终审制度的贯彻执行。因为根据司法实践，二审绝大多数是由被告人一方上诉引起的。所以，二审终审制度作用的发挥很大程度上取决于被告人上诉权的积极行使，若被告方为自己的利益上诉，反而遭到加刑的不利后果，就增加了被告方上诉的思想负担。被告不敢上诉，怠于行使上诉权，使二审终审制度设计流于形式。因此，认为二审程序是全面纠错程序，实际上是与再审程序功能混淆。二审程序的准确定位应是被告人的权利救济程序。因而，“上诉权人得自由处分其权利。原审裁判对被告人不利之处，他感受最深刻。其上诉请求以外的事项，在法律上被认为是公正的、适法的，因此无需审查。”[9]可见，控审分离虽然是调整控方与审方关系的准则，由于二审程序的特殊性质，决定了辩方上诉时，也适用该原则。而检查机关作为控方，其抗诉应遵循控审分离原则，由以上分析，道理是显明的。由此，控审分离原则在二审程序中亦称“诉审分离”。理所当然的二审的审理应受诉的内容的制约。实践中，离开当事人的诉和控诉的内容而另外出现审判不当的事是很少见的。
3.关于法院启动生效判决再审程序的问题
生效判决再审程序是对已发生法律效力的判决，由于事实认定或法律适用有错误而对案件重新审理的程序。它在性质上是一种全面纠错程序。关于有权启动再审程序的主体，国外一般包括检察官和当事人，法院无权启动再审程序。根据我国刑事诉讼法第205条规定，再审程序由最高人民法院、上级人民法院以及各级人民法院院长提交审委会讨论决定提起，或由最高人民检察院、上级人民检察院抗诉提起，而当事人及法定代理人、近亲属的申诉虽然不能直接启动再审程序，但可以作为再审的材料来源，是司法机关发现错判案件的一条重要渠道。可见，我国再审权启动主体是人民法院和人民检察院。表面看来，我国建立了一种多渠道的监督体系，而且还有独具特色的法院自身监督，似乎更有利于发现、纠正错案，最大限度实现个案公正。但我们认为，法院作为启动再审权的主体有悖于控审分离原则，不但违背了程序正义的要求，并且司法实践表明，也并不能实现实体公正。根据控审分离原则的要求，控诉权是启动审判程序的主动性权力，而审判权则相对具有被动性，在控方启动审判程序前，它应处于一种休眠状态，是一种潜在的权力，只有控方启动审判程序后，它才得以活跃起来，不存在审判权自我启动的法理依据。这在形式上违背了控审分离原则的要求。而且，法院再审的前提是“发现确有错误”，试问不审理，不接触案件实体内容，何以得知“确有错误”？很明显，法官在审判前已经形成预断，直接影响庭审功能的发挥与审判公正的实现。如若说对于被上级法院发回重审的案件，下级法院重新组成合议庭审理，即使这个矛盾并不十分突出的话，那么，上级法院发现下级法院审结的案件确有错误而提审时，由于我国法院机构内部的行政化而非司法化的运行机制，并不能达到立法设定的自我监督的目的。况且，自我监督是否符合监督的机理都是值得怀疑的。因为自我否定、自我纠错无论从何种意义上来说，都是困难的，不是可以完全倚重的。因此，法院应排除在再审程序启动权主体之外。其实，上级法院发现下级裁判的错误的途径，一般来说，还是当事人的申诉。那么，法院本院院长提出再审的材料又是怎样获得的呢？也是来自于当事人或社会的监督。而法律上或理论上不把这种申诉控告或监督者看成是提起的主体而说成材料来源，目的是防止误认为提出申诉、控告者如果是再审主体，那么只要一旦提出再审要求，就可以实现再审。这实际上是理论的一种误导，在这里所指的主体是一种权利性资格载体，权利是否实现，还需要具备必要条件。所以当事人及其法定代理人，近亲属虽是提出再审的权利主体，他们有权要求申诉，一但这要求符合法定条件，就应再审。即使是上诉不符合条件的，也不能引起二审，对于检察机关也一样，所以再审的审查权属法院，提起权属检察机关和当事人等。
三 关于启动审判行为的权利性质
审判权是一种被动性的司法职权，能够启动审判行为的必然为审判权范围之外的权利。按照控审分离的原理，启动审判行为的权利应属于诉权性质。可是诉权并非单一的控诉权（起诉权），其表现形式是多样的。诉权主体依法向法院提起诉讼请求，这种请求可分解为起诉、上诉、抗诉或申诉。
前面有关提起审判程序的主体问题就涉及到诉权性质这一基本理论，即控诉、起诉、上诉、抗诉、申诉等行为是属诉权行为，不是行使审判权范畴的行为。一般来说，起诉、控告（诉）是诉权没有异议，而上诉、申诉、抗诉并非是控方或完全是从控方发出的行为，其行为性质就应认真思考了。如果启动审判程序是属于诉权的行为，而非审判行为，这一问题就很容易分清界限了。无疑的，起诉、上诉、申诉、抗诉都是诉权表示的方式，仅因为上诉、申诉等行为方式一般是属被告方提出而已。而对诉的理解不能只理解为一方的权利，被诉方也有反驳指控提出请求的权利，这种行为如果向有审判权的机关提出，当然可启动审判程序，它们都是启动审判程序的诉讼动力。
审判权是被动性职权，不能自行启动审判程序，这是现代诉讼不可动摇的基本观点和理论基石。因此上述种种诉的行为形式都属诉权范围的行为，他们的主体应是诉权的主体，而非审判权主体[1].所以启动审判程序行为虽近似于审判行为，但应界定在诉权的内涵中。正因为如此，无论如何也不能说法院是提起审判程序的主体，启动（提起）审判的主体只能是享有诉权的机关和个人。法院只拥有对诉进行审查的权力，审查是否合符审判法定条件，对不合符开庭法定条件的决定不开庭审判。至于检察机关通过抗诉提起开庭审判要求，权力机关（人大）依法要求法院再审，法院也要审查，但不能驳回。这是因为法律赋予了它们法律监督权，这是法律上的例外。法院虽是审判机关，但法院不享有诉权，所以一般法院就无法成为提起审判程序的主体，那种认为法院是提起审判监督程序的主体的说法，无疑是对开庭前的审查权与启动审判程序权相混淆的结果。当然也有特殊情况，如我国死刑复核程序的提起就是这种情况，不须经过诉的启动，而自行进入复核程序，这也可以理解为二审程序的延伸，而不构成独立的审级。除此以外，都应严格的按控审分离原则设计其程序，克服目前存在的与此原则相悖的情况。
