山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终XX号
上诉人(原审原告、反诉被告)：甲某，男，l9XX年XX月XX日出生，汉族，住山东省邹平县。
委托诉讼代理人:XX，邹平XX法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：乙某，男，l9XX年XX月XX日出生，住山东省济南市。
委托诉讼代理人:胡安昭，山东百脉律师事务所律师。
上诉人甲某因与被上诉人乙某合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初XX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月X日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
甲某上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由乙某负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序错误。2016年5月12日，我与乙某签订XXX鸡合作代理合同，合同期限为3年。根据双方约定，由我在滨州、商河、济阳地区管理并配送XX鸡给加盟商，乙某在该地区不得独自经营，也不得在该地区发展加盟商，并不得对该地区的加盟商配送半成品鸡，如在该地区出现乙某自行处理加盟商配货事宜，乙某属于违约，应向我支付违约金10万元，我委托乙某在章丘地区全权处理烤鸭事宜，合同签订初期乙某自觉履行合同。但自2016年12月以来，乙某在我不知情的情况下自行向约定的乙某不得经营的地区由我发展的加盟商供货，并自行在该地区发展加盟商，严重违约，给我造成巨大的经济损失。在开庭过程中我提供了乙某长期违约的证人证言、录音资料等相关征据，足以证明乙某长期违约的情况。乙某利用前期跟随我发展加盟商的便利条件，以虚假的事实告知加盟商说是我安排其向加盟商供货，向加盟商提供虚假信息，让加盟商产生误解，属于不正当竞争。自乙某向我发展的加盟商私自供货以后，各加盟商都从乙某订货，导致自2016年12月份，各加盟商都不从我订货，根据我提供的乙某的供货只数计算，截至我起诉之日，给我造成近20万元的可得利益经济损失。一审判决致该事实于不顾，把违约金数额调至5万元，显然属于认定事实不清。根据双方签订的合同，是以双方的不得作为约定为协议内容，即协议双方不得向约定的地区供货或发展加盟商，现在是乙某置合同于不顾向滨州、阳信等地区向我发展的加盟商供货。合同对乙某进入市场作了明确的约定和限制，乙某理应遵守约定直到条件成就，就是三年的合同期限内不得向约定的地区供货，不作为义务具有一定的持续时间。而一审判决却以乙某明确表示不再履行合同为由，判决解除合同，与双方签订合同的目的以及真实意思相违背。民事行为以意思表示为要素。我在一审开庭过程中，要求乙某继续履行不作为义务，符合合同利益，我在合理的时间内提出请求。而且，本案中约定的期限及范围是为了双方各自发展的加盟商不能流失，一审判决明显违背了合同的真实意思，属于认定事实不清。在庭审中我提交了大量的证据材料，一审判决也认定乙某存在长期的违约行为。乙某没有任何证据证明我存在违约的情况，而一审判决仅以乙某提供的与我根本不认识，也不能说出与我有任何关联的一次送货就认定我违约，显然属于认定事实不清。而且乙某提供的送货单据也是配送烤鸡单据，与约定内容没有任何关联。退一步讲，假如乙某提供的证人证言属实，我的违约情况也就一次，而且只是50只鸡的利润，按照当时的市场价，利润也不会超过l00元，根据证据显示的时间也是在双方未签订合同之时。一审判决以此认定我违约，判决我对乙某承担5万元的违约责任，不符合民法通则关于公平原则的相关规定。乙某长期违约，持续时间长，而且给我造成巨大的经济损失。我在发展加盟商过程中，投入了巨大的人力物力，帮助加盟商设店铺，帮助开业等。根据法律规定，违约金的约定不能超过标的额的30%。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行合同的责任。另外，在合同履行过程中，合同双方应遵循诚实信用的原则，乙某提供虚假信息，窃取我的加盟商及供货对象，赚取了应当属于我的可得利益损失，一审判决属于适用法律错误。在一审法院第一次开庭过程中，乙某已经明确表示不反诉，就在开庭二十多天后，一审法院通知我，乙某对我提出反诉，并且受理，通知我再次开庭，审理了乙某的反诉，显然属于程序错误。
乙某辩称，一审判决解除合同，并且由甲某支付我违约金完全正确，驳回甲某其他的诉讼请求也正确。甲某的上诉事实和理由均不成立，且没有法律依据。我在一审中一直坚持提出反诉，一审法院受理反诉，程序合法。我没有违约行为，请求驳回甲某的上诉请求。
甲某向一审法院起诉请求：1.判令乙某继续履行合同，并支付违约金10万元；2.诉讼费用由乙某承担。
乙某向一审法院提出反诉请求：1.解除2016年5月12日签订的合作代理合同；2.判令甲某向乙某支付违约金10万元；3.反诉费由甲某承担。
一审法院认定事实：2016年5月12日，乙某作为甲方，甲某作为乙方，双方签订合作代理合同。双方约定，甲方在配送鸡的地区，滨州、商河、济阳三地，全部由乙方代理管理加盟商；如在该地区出现XX鸡的加盟经营，必须由乙方全部管理经营，如出现乙方不知情的情况下，加盟商私自向甲方订货，属甲方违约，需向乙方支付违约金10万元。乙方在章丘给甲方管理烤鸭的经营代理，在该地区的烤鸭甲方全权处理；如在该地区出现甲方不知情，乙方自行处理的加盟商，属于乙方违约，需向甲方支付10万元。合同期限三年。本案中，甲某诉称，乙某在其不知情的情况下自行向约定地区由甲某发展的加盟商供货，并自行发展加盟商，严重违反合同约定，并提交证人证言及证人出庭作证，综合甲某、乙某陈述及证人证言，一审法院认定乙某存在违约。乙某诉称，甲某在乙某不知情的情况下私自向章丘地区加盟商销售并配送烤鸭，违反合同约定，并提交视频资料、证人证言及证人出庭作证，综合乙某、甲某陈述及证据，一审法院认定甲某存在违约。
一审法院认为，甲某与乙某签署合作代理合同，不违反法律法规的强制性规定，双方均应严格遵守相关约定。在合同履行过程中，双方均出现违约，应互负违约责任。双方在合同中约定违约金为10万元，数额过高，予以调整为5万元。因双方互相违约，乙某应支付甲某违约金5万元，甲某应支付乙某违约金5万元。甲某要求继续履行合同，乙某要求解除合同，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……。本案中乙某明确表示不再履行合同，要求解除双方签订的合同，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、乙某于判决生效之日起10日内支付甲某违约金5万元。二、甲某于判决生效之日起10日内支付乙某违约金5万元。三、甲某、乙某双方签订的合作代理合同解除。四、驳回甲某的其他诉讼请求。五、驳回乙某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由甲某负担1150元，由乙某负担1150元；反诉案件受理费1150元，由乙某负担575元，甲某负担575元。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
乙某在一审第一次开庭时即提出反诉请求，一审法院告知乙某可另行主张权利，不予合并审理，询问乙某是否听清，乙某表示听清了。
二审中，甲某、乙某均拒绝调解。
一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，甲某一审提供的证据，能够认定乙某在甲某不知情的情况下自行向甲某发展的加盟商供货，违反合同约定。同时，乙某一审提交的证据，亦能够认定甲某在乙某不知情的情况下私自向章丘地区加盟商销售并配送烤鸭。故一审判决认定双方相互违约并各自向对方支付违约金正确。合作代理合同中约定的违约金为10万元，结合双方违约的程度及损失情况，一审酌定本案双方互负的违约金为5万元，亦符合法律规定。
继续履行合同，作为一种解决违约责任的方式，应建立在合同双方能够继续履行的前提下，在合同双方关系恶化，继续履行已成为不可能的情况下，法院依职权亦可判决解除合同。本案甲某、乙某对对方的违约行为相互指责，且自甲某提起诉讼至今将近1年的时间，双方关系无明显好转。二审中，甲某、乙某均拒绝调解。由此可见双方已经无继续履行合同的基础和条件，本案甲某、乙某签订的合作代理合同应予以解除。但一审判决解除合同所适用的法律不当，本院予以纠正。
乙某在一审第一次开庭时即提出反诉请求，一审法院告知乙某可另行主张权利，不予合并审理，询问乙某是否听清，乙某表示听清了。故乙某并未在一审中明确表示不再提起反诉请求，乙某提起的反诉请求符合法律规定，一审法院予以审理并无不当。
综上，甲某的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人甲某负担。
本判决为终审判决。
审判长　　孙X
审判员　　张X
审判员　　高X


二〇一八年五月XX日
书记员　　王X