治疗行为正当化根据研究
治疗行为的固有性质决定了它在治愈疾患、达到治疗效果的同时，对患者的生理机能、身体健康具有一定的侵袭性，在理论上有可能符合故意伤害罪的构成要件。但事实上，基本没有人会认为所有治疗行为都符合故意伤害罪的构成要件，而是将之理解为业务上正当行为的一种。不过治疗行为得以正当化的根据，并不在于医疗作为一项业务具有正当性这么简单，而必须深入治疗行为的本质进行挖掘。
治疗行为的正当化根据是整个医事刑法研究中最根本、最核心的问题，因为正当化根据的定位会影响到对各具体治疗行为的刑法评价。如果将治疗行为的正当化根据定位为患者同意，只要取得了患者的同意，即使是超越医疗准则的、危险的治疗方法，也存在正当化的余地。而如果将正当化根据定位为恢复、增进患者健康这一客观的优越利益，只要是从医学的角度看来为恢复患者健康所必须的治疗手段，即使患者出于愚昧无知或固执己见明确拒绝接受治疗，医生违背其意愿实施了治疗，也有可能予以正当化。反之，如果在危及患者生命的紧急情况下，家属拒不在手术同意书上签字，医生就因此不实施手术，患者最终死亡的，根据某些国家的刑法还有可能对医生论以保护责任者遗弃致死罪。
在德日，对治疗行为正当化根据的研究经历了一百余年的发展，形成治疗行为伤害说与治疗行为非伤害说的对立。前者认为，既然治疗行为给患者的身体组织造成了直接的、物理性的侵害，至少从破坏了身体的完整性这一点应该承认其符合伤害罪的构成要件，但可以因阻却违法性而得以正当化。后者认为，治疗行为本来就不符合伤害罪构成要件，未经患者同意而实施的专断的治疗行为，应作为侵害自由的犯罪处罚。20世纪60年代以后还出现了介于两者之间的中间说。下面，先对德日有关治疗行为正当化根据的学说、判例及立法动态展开讨论。在此基础上，提出笔者自己的治疗行为正当化根据理论：治疗行为的正当化根据在于患者优越利益的实现。在评价是否存在优越利益时，应当区分身体健康利益和外观、生活机能利益，适用各自的判断标准。
一、准备作业：相关概念厘清
在正式进入主题之前首先需要明确的是，必须将治疗行为与非治疗的医疗行为加以区分，分别展开讨论，而不能笼统地讨论医疗行为的正当化根据。治疗行为，以患者原本就患有某种疾病为前提，对其实施医疗是为了治愈疾病，维持、恢复其生命、健康。在日本和我国台湾地区处于通说地位的治疗行为合法化三要件：①医学的适应性（该治疗行为的实施是为维持、恢复患者的生命、健康所必需的）医术的正当性（该治疗行为是遵照医学上一般承认的医学准则而实施的）知情同意（医师在就病情、治疗的内容等对患者进行充分的说明和告知的基础上，征得其对治疗行为的同意），也是针对治疗行为提出的，对非治疗的医疗行为并不适用。而且，由于治疗行为具有增进患者健康的客观利益，在某些情况下，即使不具备患者的同意，也可以因家属的代为同意、推定的同意、紧急避险、医疗准则的遵守而得以正当化。
与之相对，非治疗的医疗行为，如整形美容手术、人体实验、为给他人输血、器官移植而对捐献者实施的抽血、摘取器官，承受医疗侵袭的一方或者并无任何疾患，不存在需要恢复、增进的客观身体利益（缺乏“医学的适应性”），或者采取的医疗手段尚未达到医疗准则的一般要求，包含一定的风险，不能保证其健康利益会因该医疗行为的实施得到增进（缺乏“医术的正当性”）。由于缺乏客观的保护利益，原则上只能考虑从接受医疗一方的主观意思寻找正当化根据。非治疗的医疗行为难以适用紧急避险实现正当化，因为不存在能够凌驾于生命身体法益的优越利益。也不能适用代为同意或推定的同意实现正当化，因为同意的内容涉及承受侵袭一方的重大法益，又不存在值得为之去冒险的对抗利益。
治疗行为与非治疗的医疗行为在正当化根据上有着如此本质的差异，有必要将二者区分开来，分别展开讨论。然而，还是有学者不区分治疗行为与非治疗的医疗行为，把医学的适应性、医术的正当性、知情同意作为“医疗行为的适法性要件”，这就必然会发生问题。为了论证非治疗的医疗行为的合法性，不得不极其勉强地证明像整形美容手术这样的行为也满足医学的适应性、医术的正当性、知情同意这三要件。例如，大谷实教授为了证明整形美容手术具有医学的适应性，做出如下论述，“虽然医疗行为是以疾病的治疗、预防为基本目的，但推而广之，‘希望变美、对美的憧憬、消除为丑陋而苦恼的人们精神上的不满’这种积极的目的也值得予以承认。‘对美的憧憬’、‘从丑陋解脱’虽然多半属于个人主观上的愿望，但却是为社会所承认的，因而可以认为其具有社会医学上的适应性。”{1}不得不说，这种论证实在有些牵强。而接下来大谷教授自己也承认，由于整形美容手术具有的医学的适应性程度极低，对其只能用被害人同意或类似的理论予以正当化。{2}但事实上，整形美容手术本来就不属于治疗行为,本来就不要求（当然也不可能具有）治疗目的，本来就只能考虑从同意或类似原理寻求正当化。不对治疗行为和非治疗的医疗行为加以区分，硬要论证整形美容手术也具有医学的适应性，只会歪曲医学的适应性的概念本身。{3}
不过也应注意到，治疗行为和非治疗的医疗行为，二者之间的界线并不是固定的、一成不变的，而是流动的，会随着时代的变迁、观念的变化、尤其是人们对某一病理现象认识的深入而有所转变。例如变性手术，在20年前几乎没有人会认为它具有治疗目的。但现在一般认为，对于被确诊为患有性同一性障碍的患者而言，变性手术就是一种治疗手段。又如，如果将不孕视为一种疾病的话，从治疗不孕症的角度来看，生殖辅助医疗中的人工授精和体外受精也可以说具有医学的适应性。
二、德国关于治疗行为正当化根据的理论
（一）研究状况概观
在德国，直至19世纪末，人们都普遍认为治疗行为具有当然的正当性和合法性，这是不证自明的，没有人会把医疗上的侵袭和伤害罪联系到一起。学者们对之所以不处罚治疗行为进行说明，也都是从传统上、习惯上寻找根据，有关治疗行为正当化根据的讨论尚未真正展开。将这一平静局面打破的是1894年德意志帝国法院骨癌判决，认为治疗行为符合伤害罪的构成要件，要阻却违法性原则上必须存在患者的同意，专断的治疗行为构成伤害罪。这一判决引起了学界的轩然大波。多数学者都认为，将治疗行为填充入伤害罪的构成要件，就如同将医师手握手术刀和流氓地痞挥舞着匕首等同视之。于是纷纷以治疗行为不符合伤害罪构成要件为大前提，为治疗行为的正当化寻找根据。与之相对，也有学者支持判例的做法，主张治疗行为原则上符合伤害罪的构成要件，在阻却违法性阶段寻找治疗行为的正当化根据。治疗行为伤害说和治疗行为非伤害说旷日持久的论战也就由此拉开帷幕。
与理论界的激烈争论形成鲜明对照的是，德国的判例一直沿用治疗行为伤害说，从未发生过动摇。然而支撑在这背后的并不是对理论的固执，而是为了避免处罚上空白的合目的性思考。如果认为治疗行为根本就不符合伤害罪构成要件，对专断的治疗行为就只能考虑用侵犯自由的犯罪来处罚。但符合侵犯自由罪、强制罪构成要件的只不过是专断的治疗行为中的一小部分而已，多数专断的治疗行为都不涉及直接的身体强制，于是就会造成处罚上的巨大空隙。为了避免刑罚处罚上的空白，这就是德国法院为什么一定要坚持治疗行为符合伤害罪构成要件的理由。治疗行为非伤害说也不是没有意识到这一问题，但却坚持法律本身的问题只能通过修改法律来解决，不能为了弥补法律的缺陷而歪曲法律。于是自20世纪初就开始提出在刑法上为专断的治疗行为设置独立构成要件的立法建议，这一立法呼声一直延续到20世纪末都从未停息。但由于医学界与法学界、理论界与实务界的严重对立，专断的治疗行为的专门条款化时至今日都未能实现。为了兼顾处罚上的现实需要，一些本来支持治疗行为非伤害说的学者改投伤害说。还有学者提出所谓中间说，区分“造成身体本质性变化的治疗行为”和“不包含身体本质部分丧失的治疗行为”，、采取不同的正当化路径。而近年来提出的治疗行为专门条款化的立法提案，也将“专断的治疗行为”由“针对自由的犯罪”一章移至“针对身体完整性的犯罪”一章，在一定程度上反映出治疗行为伤害说与非伤害说的妥协与融合。
通过上述介绍，基本可以对德国有关治疗行为正当化根据的研究形成一个概观。在此基础上，区分判例、学说、立法修改三个方面具体展开论述。
（二）德国判例对专断的治疗行为的态度
1.德国刑法上“伤害”的概念
由于德国对治疗行为在刑法上的评价主要是围绕专断的治疗行为是否构成伤害罪展开的，在切入主题前，有必要先对德国刑法上伤害罪的规定做一了解。根据德国《刑法》第223条的规定，伤害是指虐待他人身体或者侵害他人健康，即伤害罪包含“身体虐待（K?rperliche Misshandlung）”和“健康侵害（Gesundheitbesch?digung）”这两个构成要件要素。根据当前德国刑法学界的一般理解，“身体虐待”是指令人不快的或不适当的针对他人身体健全性或完整性的侵害。典型的伤害行为，如在身体上留下伤痕，或者使身体的某一部分丧失。不过，像剪掉头发或者将难于取下的物品附着在人身体上这样只对外观造成改变、没有影响人健康的行为，也属于身体虐待。“健康侵害”是指引起疾病或者导致疾病恶化，还包括疾病的感染，至于引起疾病的方法和治愈所需的时间则在所不问。“身体虐待”和“健康侵害”这两种行为方式，可以是同时实现的，如某一伤害从行为一面观察属于身体虐待，所造成的结果则属于健康侵害。也可能以单独的形式存在，如制造噪音导致他人精神失常的行为只构成健康侵害，剪掉他人头发的行为仅构成身体虐待。{4}
2.德意志帝国法院骨癌判决
德国法院第一次明确指出医疗侵袭符合伤害罪的构成要件，就是在1894年5月31日德意志帝国法院的骨癌判决中。七岁的女孩脚踝部骨骼长了结核性肿瘤，如果不实施手术、任肿瘤进一步扩大就有可能威胁生命。而女孩的父亲信奉自然疗法（Naturheilmethode），在事前曾经明确表示反对实施手术。医师不顾女孩父亲的拒绝意思，对女孩实施了腿部截肢手术。这一处置从医学角度看具有适当性，而且女孩手术后健康恢复状况良好。原审法院判决医师无罪，理由在于手术并没有导致女孩的健康恶化，而是改善了其健康状况。妥当、合理且必要的治疗行为是与“虐待”的概念相矛盾的。女孩并没有受到《刑法》第223条意义上的“身体虐待”或“健康侵害”。在本案中，作为监护人的女孩父亲对手术是否持反对意见，在法律上并不重要。{5}
但是帝国法院却采取了与原审法院完全相反的意见，认为外科手术在客观上符合于“伤害”的概念，撤销原判、发回重审。具体判决理由概括如下：
（德国）《刑法》第223条之所以使用“虐待他人身体”这种广义的、一般性的表述，就是为了要将所有针对身体器官施加的直接性、物理性侵害都包括进去。只有在行为人被赋予了独立的侵袭权利的情况下，才能阻却伤害的违法性，仅凭身体伤害的目的与结果对被害人而言具有合理性是不够的。原因在于，即使某人基于对自身的确信或同行的判断，认为自己比他的邻人自身更了解对其而言究竟什么才是真正的利益，即使某人具有运用种种巧妙的、知性的手段合理地增进他的邻人身体上、精神上幸福的能力，他也没有被赋予实施这种行为的法律上的权限。无权基于自己的裁量侵入他人的权利领域、对他人施加暴力，无权擅自把他人的身体当作善意的医疗尝试的对象。而原审却认为，所有医师都被赋予了对一切患者的身体实施侵害、虐待的“权利”。这样一来，只要是自认为具有医疗技术的人，对他认为患有疾病的任何人实施的侵袭，岂不都是可以被容许的？
理论上所说的“业务权”，并不能为医师的侵袭权利奠定基础。国家通过许可赋予医师的只不过是“医师”这样一种资格而已。与其他自由业相比，医疗业并没有什么本质上的不同。而从自由业是产生不出公权力的。医师这种“许可”，并不能在某一医师与某一患者之间创出什么具体的权利义务关系。取得了“许可”，也不意味着赋予了医师对患者的“强制支配”权力。
为医师的治疗权奠定基础、阻却伤害的违法性的，乃是患者的同意。无论在刑法领域还是民法领域，医师与患者之间的意思合致都是指导性的、决定性的，必须予以坚持。与其说是医师接收了患者，不如说是患者、患者的近亲属或法定代理人基于自己的意思叫来了医师。如果没有患者或其近亲属、法定代理人的这种意思，医师与患者不过是毫无任何关系的两类人而已。如果严格坚持医患之间的意思合致,为法律所允许的医师的权能其实取决于患者在法律上的意思。不过也应注意到，在对当事人的合理意思进行解释时，为国家所承认的医师的业务也具有重要意义。当患者因失去意识等原因无法做出明确的意思表示，而如果要等待患者的同意就有可能引起生命、健康上的危险时，医师可以以此为根据，以存在现实的同意为前提展开治疗。{6}
总而言之，帝国法院认为，治疗行为即使是以医学上正确的方法实施的，并且成功了，取得了治愈的结果，也符合刑法上伤害罪的构成要件。要阻却违法性，原则上必须有患者或其法定代理人的同意。虽然从判决本身无法看出，帝国法院是基于什么理由认为患者同意可以阻却治疗行为的违法性，但从“对患者的合理意思进行解释时，为国家所承认的医师的业务具有重要意义”，以及“要等待患者同意就会对患者的生命、健康造成危险时，基于推定的同意肯定治疗行为的容许性”这两点可以看出，至少帝国法院不是以被害人同意原则作为治疗行为的正当化根据的。而且，先肯定治疗行为的伤害罪构成要件符合性，再以患者的同意为由阻却违法，这种看似迂回曲折的正当化路径背后其实隐藏着帝国法院煞费苦心的合目的性思考。如果直接认为治疗行为根本就不符合伤害罪的构成要件，那么欠缺承诺的治疗行为就只能考虑用侵犯自由罪和强制罪来处罚。但符合侵犯自由罪和强制罪构成要件的只不过是专断的治疗行为中的很小一部分，多数专断的治疗行为都不涉及直接的身体强制，于是就会造成处罚上的巨大空隙。帝国法院之所以一定要认为治疗行为符合伤害罪构成要件，在很大程度上是出于弥补处罚空白的合目的性思考。{7}骨癌判决被许多学者批判为“为了弥补法律的缺陷而歪曲法律、违反罪刑法定主义”，治疗行为伤害说和治疗行为非伤害说旷日持久的论战也由此拉开帷幕。
3.联邦最高法院子宫肌瘤判决和输卵管绝育手术判决
在帝国法院骨癌判决之后时隔六十余年，德国的最高审判机关再度对治疗行为是否符合伤害罪构成要件作出明确判示，史称子宫肌瘤判决。一名46岁的妇女患有子宫肌瘤，医师拟对生有肌瘤的那部分子宫实施切除手术，并就此征得了患者同意，但对于全部切除子宫却不存在同意。医师在手术开始后发现必须将子宫全部切除才能根治肿瘤，并认为如果将这一事实告知患者也一定会得到同意，于是就没有等待尚处于麻醉状态的患者苏醒、征得其同意，擅自扩大手术范围将子宫全部切除。对此初审法院作出如下判决：患者已然46岁，在接受本案手术之前的数年间还曾接受过另外两名专门医师的诊察，能够期待她会作出高于一般人的医学上的判断。而且医师是考虑到将全部切除子宫予以告知可能会造成患者心理上不必要的动摇，才将事实隐瞒，因此可以视为存在患者同意。
联邦最高法院却作出与初审法院完全相反的判断，认为医疗侵袭在客观上符合伤害罪的构成要件，只要是未经患者同意而实施的即属违法。《德国基本法》第2条第2项（一）所保障的身体完整性权利，即使是在为了从危及生命的疾病中解放出来必须放弃身体的完整性的情况下，只要患者拒绝放弃身体的完整性，他的这种权利就应该得到保障，这是为宪法所承认的权利。为了恢复健康，是否要牺牲自己身体的完整性，这种判断不允许他人介入，而只能由患者本人作出。“在该种情况下，如果换作别人，应该不会拒绝为了恢复健康而牺牲身体的完整性”，虽然这种判断是委诸于医师，基于这种可能性判断对患者实施治疗不仅是医师最大的权利，也是医师最本质的义务。尽管如此，这种权利和义务也绝不是没有任何限制的。自由的个人对自己身体的自我决定权，就是医师的治疗权利和治疗义务的界限。医师或其他被赋予了医学上权利的人，对能够适时地征求其意见的患者，却未征得其事前同意、独断地实施可能造成重大影响的手术，即使存在医学上的正当理由，也属于对人格自由和尊严的违法侵害。即使患者所患的疾病危及生命，而手术是将患者从疾病中解救出来的唯一途径，只要该患者拒绝手术，他的这一决定就无论在人道上还是在道德上都值得予以尊重。{8}
联邦最高法院子宫肌瘤案判决，从宪法上身体完整性权利的角度强调了尊重患者自我决定权的重要意义，这是与以往判决的最大不同。不过，从帝国法院到联邦最高法院一直以来都认为医疗侵袭符合的是伤害罪构成要件，本案最终却是以医师对手术扩大的可能性没有事先向患者告知这一点存在过失，追究的医师过失犯罪的刑事责任，这一点还是不无疑问。{9}
此后，德国联邦最高法院于1988年3月25日作出的输卵管绝育手术判决，又以过失伤害罪追究了擅自扩大手术范围的医师的刑事责任，并在判决理由中阐述了之所以要论以过失责任的根据，在一定程度上使前述疑问得以澄清。该案件主要事实如下，医师在实施剖腹产手术过程中，发现患者的子宫和腹腔内壁粘连在一起，就对患者实施了输卵管绝育手术。但问题在于，不仅对该输卵管绝育手术缺乏患者的明确同意，就连剖腹产手术可能伴随的风险医师也没有向患者告知，为此医师被以伤害罪起诉。对此联邦最高法院作出如下判决：医师以为只要有推定的同意就可以正当化，这属于对事实的前提条件存在错误，因此医师的行为不属于故意的身体伤害。但另一方面，在剖腹产手术之后还需要实施其他手术、患者并非是在接受充分说明的基础上作出的同意——这些都是医师在手术开始前就能够预见到的，尽管如此该医师却还是错误地认为只要有患者推定的同意就可以正当化，.对此医师存在过失，应当以过失伤害罪追究其刑事责任。〔3〕也就是说，医师误以为只要有推定的同意行为就能够得到允许，这种错误虽然可以否定伤害罪的故意，但却为追究过失责任奠定了基础。
4.联邦最高法院实习生判决和伪治疗士判决
在患者对治疗行为实施者的主体身份存在错误认识的情况下，所作出的同意的效力是否受到影响，对此德国联邦最高法院的态度是，同意是否有效取决于该治疗行为伴有的侵袭性大小。代表性的案件如实习生案，P和M是某国立医院的实习生，P对六名患者实施了诊察，M对两名患者实施了诊察，患者都以为两人是有经验的医师。在对某女性患者实施外科手术的过程中误把肌腱切断，给患者腿部留下了残疾。对此原审法院以患者对手术存在同意为由，否定伤害罪的成立。联邦最高法院则以审理不充分为由撤销原判、发回重审。在联邦最高法院阐述的理由中，以下论述特别值得注意：即使是患者误把实习生当作医师所作的同意，如果所实施的治疗是不伴有外科上的侵袭性的“轻微的行为”，就存在正当化的可能。意思欠缺的同意通常不具有令侵袭行为得以正当化的效果，因此如果出于错误、以为委托实施医疗侵袭的人是具有医师资格的主体，则同意欠缺有效性。但如果是像处理轻微伤口、包裹绷带这样在医学上极其细小、轻微的行为，即使不是医师也能够作出和医师同样的处理，是否具有医师资格就不是什么重要的问题了。{10}这实际上是遵循了联邦最高法院一直以来的认识，将专断的治疗行为所侵犯的法益定位为身体的完整性权利，侵袭性轻微的治疗行为不至对患者身体的完整性造成影响，因此即使对实施治疗行为的主体存在误认，也不影响同意的有效性。
伪治疗士判决也持类似的见解，被告人从治疗士专门学校退学后，没有任何国家资格，只是参考了自然疗法、解剖学、内科学的医学书籍，就假扮医师实施医疗活动长达一年，对两名误信其是医师或治疗士的患者实施了皮下注射、静脉注射、肌肉注射。对此初审法院认为，骗取患者同意实施注射的行为应构成《刑法》第223条的单纯伤害罪。联邦最高法院则撤销原判，以《刑法》第223条a的危险伤害罪论处。理由就在于，不具备医学专门知识的人将注射针刺入人体皮下、静脉、肌肉，已经超越了判例所确立的“微小的行为”的范畴。{11}
5.总结
对于治疗行为与伤害罪的关系，德国判例采取的态度基本可以概括为：肯定治疗行为具有伤害罪的构成要件符合性，同时承认患者的同意具有一般性的正当化效果。判例对患者的自我决定权定位极高，认为其属于在宪法上被赋予最高价值的人类尊严及作为其具体实现的保障的人格权的一部分。在具体案件中，对治疗行为中患者的同意给予高度重视，只要是对身体的完整性构成影响的医疗侵袭，不论是否是遵照医疗准则实施的，也不论最终结果是成是败，都一概认为符合德国《刑法》第223条伤害罪的构成要件，只有取得了患者同意的治疗行为才能阻却违法性，这是判例一贯坚持的态度。不过，对于自认为取得了患者的推定同意而实施治疗行为的医师，否定伤害罪的故意，而成立过失伤害罪。当患者对治疗行为实施者的主体身份存在误解时，这种误解是否会影响其所作出的同意的效力，取决于该治疗行为对人体侵袭性的大小。如果是不足以对身体的完整性构成威胁的“微小的行为”，即使存在误解也不影响同意的效力。这也印证了判例采取的以身体的完整性权利为保护法益的基本立场。
