治疗行为正当化根据研究
治疗行为的固有性质决定了它在治愈疾患、达到治疗效果的同时，对患者的生理机能、身体健康具有一定的侵袭性，在理论上有可能符合故意伤害罪的构成要件。但事实上，基本没有人会认为所有治疗行为都符合故意伤害罪的构成要件，而是将之理解为业务上正当行为的一种。不过治疗行为得以正当化的根据，并不在于医疗作为一项业务具有正当性这么简单，而必须深入治疗行为的本质进行挖掘。
治疗行为的正当化根据是整个医事刑法研究中最根本、最核心的问题，因为正当化根据的定位会影响到对各具体治疗行为的刑法评价。如果将治疗行为的正当化根据定位为患者同意，只要取得了患者的同意，即使是超越医疗准则的、危险的治疗方法，也存在正当化的余地。而如果将正当化根据定位为恢复、增进患者健康这一客观的优越利益，只要是从医学的角度看来为恢复患者健康所必须的治疗手段，即使患者出于愚昧无知或固执己见明确拒绝接受治疗，医生违背其意愿实施了治疗，也有可能予以正当化。反之，如果在危及患者生命的紧急情况下，家属拒不在手术同意书上签字，医生就因此不实施手术，患者最终死亡的，根据某些国家的刑法还有可能对医生论以保护责任者遗弃致死罪。
在德日，对治疗行为正当化根据的研究经历了一百余年的发展，形成治疗行为伤害说与治疗行为非伤害说的对立。前者认为，既然治疗行为给患者的身体组织造成了直接的、物理性的侵害，至少从破坏了身体的完整性这一点应该承认其符合伤害罪的构成要件，但可以因阻却违法性而得以正当化。后者认为，治疗行为本来就不符合伤害罪构成要件，未经患者同意而实施的专断的治疗行为，应作为侵害自由的犯罪处罚。20世纪60年代以后还出现了介于两者之间的中间说。下面，先对德日有关治疗行为正当化根据的学说、判例及立法动态展开讨论。在此基础上，提出笔者自己的治疗行为正当化根据理论：治疗行为的正当化根据在于患者优越利益的实现。在评价是否存在优越利益时，应当区分身体健康利益和外观、生活机能利益，适用各自的判断标准。
一、准备作业：相关概念厘清
在正式进入主题之前首先需要明确的是，必须将治疗行为与非治疗的医疗行为加以区分，分别展开讨论，而不能笼统地讨论医疗行为的正当化根据。治疗行为，以患者原本就患有某种疾病为前提，对其实施医疗是为了治愈疾病，维持、恢复其生命、健康。在日本和我国台湾地区处于通说地位的治疗行为合法化三要件：①医学的适应性（该治疗行为的实施是为维持、恢复患者的生命、健康所必需的）医术的正当性（该治疗行为是遵照医学上一般承认的医学准则而实施的）知情同意（医师在就病情、治疗的内容等对患者进行充分的说明和告知的基础上，征得其对治疗行为的同意），也是针对治疗行为提出的，对非治疗的医疗行为并不适用。而且，由于治疗行为具有增进患者健康的客观利益，在某些情况下，即使不具备患者的同意，也可以因家属的代为同意、推定的同意、紧急避险、医疗准则的遵守而得以正当化。
与之相对，非治疗的医疗行为，如整形美容手术、人体实验、为给他人输血、器官移植而对捐献者实施的抽血、摘取器官，承受医疗侵袭的一方或者并无任何疾患，不存在需要恢复、增进的客观身体利益（缺乏“医学的适应性”），或者采取的医疗手段尚未达到医疗准则的一般要求，包含一定的风险，不能保证其健康利益会因该医疗行为的实施得到增进（缺乏“医术的正当性”）。由于缺乏客观的保护利益，原则上只能考虑从接受医疗一方的主观意思寻找正当化根据。非治疗的医疗行为难以适用紧急避险实现正当化，因为不存在能够凌驾于生命身体法益的优越利益。也不能适用代为同意或推定的同意实现正当化，因为同意的内容涉及承受侵袭一方的重大法益，又不存在值得为之去冒险的对抗利益。
治疗行为与非治疗的医疗行为在正当化根据上有着如此本质的差异，有必要将二者区分开来，分别展开讨论。然而，还是有学者不区分治疗行为与非治疗的医疗行为，把医学的适应性、医术的正当性、知情同意作为“医疗行为的适法性要件”，这就必然会发生问题。为了论证非治疗的医疗行为的合法性，不得不极其勉强地证明像整形美容手术这样的行为也满足医学的适应性、医术的正当性、知情同意这三要件。例如，大谷实教授为了证明整形美容手术具有医学的适应性，做出如下论述，“虽然医疗行为是以疾病的治疗、预防为基本目的，但推而广之，‘希望变美、对美的憧憬、消除为丑陋而苦恼的人们精神上的不满’这种积极的目的也值得予以承认。‘对美的憧憬’、‘从丑陋解脱’虽然多半属于个人主观上的愿望，但却是为社会所承认的，因而可以认为其具有社会医学上的适应性。”{1}不得不说，这种论证实在有些牵强。而接下来大谷教授自己也承认，由于整形美容手术具有的医学的适应性程度极低，对其只能用被害人同意或类似的理论予以正当化。{2}但事实上，整形美容手术本来就不属于治疗行为,本来就不要求（当然也不可能具有）治疗目的，本来就只能考虑从同意或类似原理寻求正当化。不对治疗行为和非治疗的医疗行为加以区分，硬要论证整形美容手术也具有医学的适应性，只会歪曲医学的适应性的概念本身。{3}
不过也应注意到，治疗行为和非治疗的医疗行为，二者之间的界线并不是固定的、一成不变的，而是流动的，会随着时代的变迁、观念的变化、尤其是人们对某一病理现象认识的深入而有所转变。例如变性手术，在20年前几乎没有人会认为它具有治疗目的。但现在一般认为，对于被确诊为患有性同一性障碍的患者而言，变性手术就是一种治疗手段。又如，如果将不孕视为一种疾病的话，从治疗不孕症的角度来看，生殖辅助医疗中的人工授精和体外受精也可以说具有医学的适应性。
二、德国关于治疗行为正当化根据的理论
（一）研究状况概观
在德国，直至19世纪末，人们都普遍认为治疗行为具有当然的正当性和合法性，这是不证自明的，没有人会把医疗上的侵袭和伤害罪联系到一起。学者们对之所以不处罚治疗行为进行说明，也都是从传统上、习惯上寻找根据，有关治疗行为正当化根据的讨论尚未真正展开。将这一平静局面打破的是1894年德意志帝国法院骨癌判决，认为治疗行为符合伤害罪的构成要件，要阻却违法性原则上必须存在患者的同意，专断的治疗行为构成伤害罪。这一判决引起了学界的轩然大波。多数学者都认为，将治疗行为填充入伤害罪的构成要件，就如同将医师手握手术刀和流氓地痞挥舞着匕首等同视之。于是纷纷以治疗行为不符合伤害罪构成要件为大前提，为治疗行为的正当化寻找根据。与之相对，也有学者支持判例的做法，主张治疗行为原则上符合伤害罪的构成要件，在阻却违法性阶段寻找治疗行为的正当化根据。治疗行为伤害说和治疗行为非伤害说旷日持久的论战也就由此拉开帷幕。
与理论界的激烈争论形成鲜明对照的是，德国的判例一直沿用治疗行为伤害说，从未发生过动摇。然而支撑在这背后的并不是对理论的固执，而是为了避免处罚上空白的合目的性思考。如果认为治疗行为根本就不符合伤害罪构成要件，对专断的治疗行为就只能考虑用侵犯自由的犯罪来处罚。但符合侵犯自由罪、强制罪构成要件的只不过是专断的治疗行为中的一小部分而已，多数专断的治疗行为都不涉及直接的身体强制，于是就会造成处罚上的巨大空隙。为了避免刑罚处罚上的空白，这就是德国法院为什么一定要坚持治疗行为符合伤害罪构成要件的理由。治疗行为非伤害说也不是没有意识到这一问题，但却坚持法律本身的问题只能通过修改法律来解决，不能为了弥补法律的缺陷而歪曲法律。于是自20世纪初就开始提出在刑法上为专断的治疗行为设置独立构成要件的立法建议，这一立法呼声一直延续到20世纪末都从未停息。但由于医学界与法学界、理论界与实务界的严重对立，专断的治疗行为的专门条款化时至今日都未能实现。为了兼顾处罚上的现实需要，一些本来支持治疗行为非伤害说的学者改投伤害说。还有学者提出所谓中间说，区分“造成身体本质性变化的治疗行为”和“不包含身体本质部分丧失的治疗行为”，、采取不同的正当化路径。而近年来提出的治疗行为专门条款化的立法提案，也将“专断的治疗行为”由“针对自由的犯罪”一章移至“针对身体完整性的犯罪”一章，在一定程度上反映出治疗行为伤害说与非伤害说的妥协与融合。
通过上述介绍，基本可以对德国有关治疗行为正当化根据的研究形成一个概观。在此基础上，区分判例、学说、立法修改三个方面具体展开论述。
（二）德国判例对专断的治疗行为的态度
1.德国刑法上“伤害”的概念
由于德国对治疗行为在刑法上的评价主要是围绕专断的治疗行为是否构成伤害罪展开的，在切入主题前，有必要先对德国刑法上伤害罪的规定做一了解。根据德国《刑法》第223条的规定，伤害是指虐待他人身体或者侵害他人健康，即伤害罪包含“身体虐待（K?rperliche Misshandlung）”和“健康侵害（Gesundheitbesch?digung）”这两个构成要件要素。根据当前德国刑法学界的一般理解，“身体虐待”是指令人不快的或不适当的针对他人身体健全性或完整性的侵害。典型的伤害行为，如在身体上留下伤痕，或者使身体的某一部分丧失。不过，像剪掉头发或者将难于取下的物品附着在人身体上这样只对外观造成改变、没有影响人健康的行为，也属于身体虐待。“健康侵害”是指引起疾病或者导致疾病恶化，还包括疾病的感染，至于引起疾病的方法和治愈所需的时间则在所不问。“身体虐待”和“健康侵害”这两种行为方式，可以是同时实现的，如某一伤害从行为一面观察属于身体虐待，所造成的结果则属于健康侵害。也可能以单独的形式存在，如制造噪音导致他人精神失常的行为只构成健康侵害，剪掉他人头发的行为仅构成身体虐待。{4}
2.德意志帝国法院骨癌判决
德国法院第一次明确指出医疗侵袭符合伤害罪的构成要件，就是在1894年5月31日德意志帝国法院的骨癌判决中。七岁的女孩脚踝部骨骼长了结核性肿瘤，如果不实施手术、任肿瘤进一步扩大就有可能威胁生命。而女孩的父亲信奉自然疗法（Naturheilmethode），在事前曾经明确表示反对实施手术。医师不顾女孩父亲的拒绝意思，对女孩实施了腿部截肢手术。这一处置从医学角度看具有适当性，而且女孩手术后健康恢复状况良好。原审法院判决医师无罪，理由在于手术并没有导致女孩的健康恶化，而是改善了其健康状况。妥当、合理且必要的治疗行为是与“虐待”的概念相矛盾的。女孩并没有受到《刑法》第223条意义上的“身体虐待”或“健康侵害”。在本案中，作为监护人的女孩父亲对手术是否持反对意见，在法律上并不重要。{5}
但是帝国法院却采取了与原审法院完全相反的意见，认为外科手术在客观上符合于“伤害”的概念，撤销原判、发回重审。具体判决理由概括如下：
（德国）《刑法》第223条之所以使用“虐待他人身体”这种广义的、一般性的表述，就是为了要将所有针对身体器官施加的直接性、物理性侵害都包括进去。只有在行为人被赋予了独立的侵袭权利的情况下，才能阻却伤害的违法性，仅凭身体伤害的目的与结果对被害人而言具有合理性是不够的。原因在于，即使某人基于对自身的确信或同行的判断，认为自己比他的邻人自身更了解对其而言究竟什么才是真正的利益，即使某人具有运用种种巧妙的、知性的手段合理地增进他的邻人身体上、精神上幸福的能力，他也没有被赋予实施这种行为的法律上的权限。无权基于自己的裁量侵入他人的权利领域、对他人施加暴力，无权擅自把他人的身体当作善意的医疗尝试的对象。而原审却认为，所有医师都被赋予了对一切患者的身体实施侵害、虐待的“权利”。这样一来，只要是自认为具有医疗技术的人，对他认为患有疾病的任何人实施的侵袭，岂不都是可以被容许的？
理论上所说的“业务权”，并不能为医师的侵袭权利奠定基础。国家通过许可赋予医师的只不过是“医师”这样一种资格而已。与其他自由业相比，医疗业并没有什么本质上的不同。而从自由业是产生不出公权力的。医师这种“许可”，并不能在某一医师与某一患者之间创出什么具体的权利义务关系。取得了“许可”，也不意味着赋予了医师对患者的“强制支配”权力。
为医师的治疗权奠定基础、阻却伤害的违法性的，乃是患者的同意。无论在刑法领域还是民法领域，医师与患者之间的意思合致都是指导性的、决定性的，必须予以坚持。与其说是医师接收了患者，不如说是患者、患者的近亲属或法定代理人基于自己的意思叫来了医师。如果没有患者或其近亲属、法定代理人的这种意思，医师与患者不过是毫无任何关系的两类人而已。如果严格坚持医患之间的意思合致,为法律所允许的医师的权能其实取决于患者在法律上的意思。不过也应注意到，在对当事人的合理意思进行解释时，为国家所承认的医师的业务也具有重要意义。当患者因失去意识等原因无法做出明确的意思表示，而如果要等待患者的同意就有可能引起生命、健康上的危险时，医师可以以此为根据，以存在现实的同意为前提展开治疗。{6}
总而言之，帝国法院认为，治疗行为即使是以医学上正确的方法实施的，并且成功了，取得了治愈的结果，也符合刑法上伤害罪的构成要件。要阻却违法性，原则上必须有患者或其法定代理人的同意。虽然从判决本身无法看出，帝国法院是基于什么理由认为患者同意可以阻却治疗行为的违法性，但从“对患者的合理意思进行解释时，为国家所承认的医师的业务具有重要意义”，以及“要等待患者同意就会对患者的生命、健康造成危险时，基于推定的同意肯定治疗行为的容许性”这两点可以看出，至少帝国法院不是以被害人同意原则作为治疗行为的正当化根据的。而且，先肯定治疗行为的伤害罪构成要件符合性，再以患者的同意为由阻却违法，这种看似迂回曲折的正当化路径背后其实隐藏着帝国法院煞费苦心的合目的性思考。如果直接认为治疗行为根本就不符合伤害罪的构成要件，那么欠缺承诺的治疗行为就只能考虑用侵犯自由罪和强制罪来处罚。但符合侵犯自由罪和强制罪构成要件的只不过是专断的治疗行为中的很小一部分，多数专断的治疗行为都不涉及直接的身体强制，于是就会造成处罚上的巨大空隙。帝国法院之所以一定要认为治疗行为符合伤害罪构成要件，在很大程度上是出于弥补处罚空白的合目的性思考。{7}骨癌判决被许多学者批判为“为了弥补法律的缺陷而歪曲法律、违反罪刑法定主义”，治疗行为伤害说和治疗行为非伤害说旷日持久的论战也由此拉开帷幕。
3.联邦最高法院子宫肌瘤判决和输卵管绝育手术判决
在帝国法院骨癌判决之后时隔六十余年，德国的最高审判机关再度对治疗行为是否符合伤害罪构成要件作出明确判示，史称子宫肌瘤判决。一名46岁的妇女患有子宫肌瘤，医师拟对生有肌瘤的那部分子宫实施切除手术，并就此征得了患者同意，但对于全部切除子宫却不存在同意。医师在手术开始后发现必须将子宫全部切除才能根治肿瘤，并认为如果将这一事实告知患者也一定会得到同意，于是就没有等待尚处于麻醉状态的患者苏醒、征得其同意，擅自扩大手术范围将子宫全部切除。对此初审法院作出如下判决：患者已然46岁，在接受本案手术之前的数年间还曾接受过另外两名专门医师的诊察，能够期待她会作出高于一般人的医学上的判断。而且医师是考虑到将全部切除子宫予以告知可能会造成患者心理上不必要的动摇，才将事实隐瞒，因此可以视为存在患者同意。
联邦最高法院却作出与初审法院完全相反的判断，认为医疗侵袭在客观上符合伤害罪的构成要件，只要是未经患者同意而实施的即属违法。《德国基本法》第2条第2项（一）所保障的身体完整性权利，即使是在为了从危及生命的疾病中解放出来必须放弃身体的完整性的情况下，只要患者拒绝放弃身体的完整性，他的这种权利就应该得到保障，这是为宪法所承认的权利。为了恢复健康，是否要牺牲自己身体的完整性，这种判断不允许他人介入，而只能由患者本人作出。“在该种情况下，如果换作别人，应该不会拒绝为了恢复健康而牺牲身体的完整性”，虽然这种判断是委诸于医师，基于这种可能性判断对患者实施治疗不仅是医师最大的权利，也是医师最本质的义务。尽管如此，这种权利和义务也绝不是没有任何限制的。自由的个人对自己身体的自我决定权，就是医师的治疗权利和治疗义务的界限。医师或其他被赋予了医学上权利的人，对能够适时地征求其意见的患者，却未征得其事前同意、独断地实施可能造成重大影响的手术，即使存在医学上的正当理由，也属于对人格自由和尊严的违法侵害。即使患者所患的疾病危及生命，而手术是将患者从疾病中解救出来的唯一途径，只要该患者拒绝手术，他的这一决定就无论在人道上还是在道德上都值得予以尊重。{8}
联邦最高法院子宫肌瘤案判决，从宪法上身体完整性权利的角度强调了尊重患者自我决定权的重要意义，这是与以往判决的最大不同。不过，从帝国法院到联邦最高法院一直以来都认为医疗侵袭符合的是伤害罪构成要件，本案最终却是以医师对手术扩大的可能性没有事先向患者告知这一点存在过失，追究的医师过失犯罪的刑事责任，这一点还是不无疑问。{9}
此后，德国联邦最高法院于1988年3月25日作出的输卵管绝育手术判决，又以过失伤害罪追究了擅自扩大手术范围的医师的刑事责任，并在判决理由中阐述了之所以要论以过失责任的根据，在一定程度上使前述疑问得以澄清。该案件主要事实如下，医师在实施剖腹产手术过程中，发现患者的子宫和腹腔内壁粘连在一起，就对患者实施了输卵管绝育手术。但问题在于，不仅对该输卵管绝育手术缺乏患者的明确同意，就连剖腹产手术可能伴随的风险医师也没有向患者告知，为此医师被以伤害罪起诉。对此联邦最高法院作出如下判决：医师以为只要有推定的同意就可以正当化，这属于对事实的前提条件存在错误，因此医师的行为不属于故意的身体伤害。但另一方面，在剖腹产手术之后还需要实施其他手术、患者并非是在接受充分说明的基础上作出的同意——这些都是医师在手术开始前就能够预见到的，尽管如此该医师却还是错误地认为只要有患者推定的同意就可以正当化，.对此医师存在过失，应当以过失伤害罪追究其刑事责任。〔3〕也就是说，医师误以为只要有推定的同意行为就能够得到允许，这种错误虽然可以否定伤害罪的故意，但却为追究过失责任奠定了基础。
4.联邦最高法院实习生判决和伪治疗士判决
在患者对治疗行为实施者的主体身份存在错误认识的情况下，所作出的同意的效力是否受到影响，对此德国联邦最高法院的态度是，同意是否有效取决于该治疗行为伴有的侵袭性大小。代表性的案件如实习生案，P和M是某国立医院的实习生，P对六名患者实施了诊察，M对两名患者实施了诊察，患者都以为两人是有经验的医师。在对某女性患者实施外科手术的过程中误把肌腱切断，给患者腿部留下了残疾。对此原审法院以患者对手术存在同意为由，否定伤害罪的成立。联邦最高法院则以审理不充分为由撤销原判、发回重审。在联邦最高法院阐述的理由中，以下论述特别值得注意：即使是患者误把实习生当作医师所作的同意，如果所实施的治疗是不伴有外科上的侵袭性的“轻微的行为”，就存在正当化的可能。意思欠缺的同意通常不具有令侵袭行为得以正当化的效果，因此如果出于错误、以为委托实施医疗侵袭的人是具有医师资格的主体，则同意欠缺有效性。但如果是像处理轻微伤口、包裹绷带这样在医学上极其细小、轻微的行为，即使不是医师也能够作出和医师同样的处理，是否具有医师资格就不是什么重要的问题了。{10}这实际上是遵循了联邦最高法院一直以来的认识，将专断的治疗行为所侵犯的法益定位为身体的完整性权利，侵袭性轻微的治疗行为不至对患者身体的完整性造成影响，因此即使对实施治疗行为的主体存在误认，也不影响同意的有效性。
伪治疗士判决也持类似的见解，被告人从治疗士专门学校退学后，没有任何国家资格，只是参考了自然疗法、解剖学、内科学的医学书籍，就假扮医师实施医疗活动长达一年，对两名误信其是医师或治疗士的患者实施了皮下注射、静脉注射、肌肉注射。对此初审法院认为，骗取患者同意实施注射的行为应构成《刑法》第223条的单纯伤害罪。联邦最高法院则撤销原判，以《刑法》第223条a的危险伤害罪论处。理由就在于，不具备医学专门知识的人将注射针刺入人体皮下、静脉、肌肉，已经超越了判例所确立的“微小的行为”的范畴。{11}
5.总结
对于治疗行为与伤害罪的关系，德国判例采取的态度基本可以概括为：肯定治疗行为具有伤害罪的构成要件符合性，同时承认患者的同意具有一般性的正当化效果。判例对患者的自我决定权定位极高，认为其属于在宪法上被赋予最高价值的人类尊严及作为其具体实现的保障的人格权的一部分。在具体案件中，对治疗行为中患者的同意给予高度重视，只要是对身体的完整性构成影响的医疗侵袭，不论是否是遵照医疗准则实施的，也不论最终结果是成是败，都一概认为符合德国《刑法》第223条伤害罪的构成要件，只有取得了患者同意的治疗行为才能阻却违法性，这是判例一贯坚持的态度。不过，对于自认为取得了患者的推定同意而实施治疗行为的医师，否定伤害罪的故意，而成立过失伤害罪。当患者对治疗行为实施者的主体身份存在误解时，这种误解是否会影响其所作出的同意的效力，取决于该治疗行为对人体侵袭性的大小。如果是不足以对身体的完整性构成威胁的“微小的行为”，即使存在误解也不影响同意的效力。这也印证了判例采取的以身体的完整性权利为保护法益的基本立场。
（三）德国理论界有关治疗行为正当化根据的学说
1.治疗行为伤害说
（1）业务权说与习惯法说
在德国，直至1871年德意志帝国《刑法典》制定以前，几乎没有人对治疗行为的合法性产生怀疑，认为治疗行为和官吏的职务行为、长官命令、惩戒权一样，是理所当然的犯罪阻却事由、刑罚阻却事由。帝国《刑法典》制定后，“业务权”被作为违法、责任阻却事由的一项提了出来。而在业务权中，“医师的业务权（Bemfsrecht des Arztes）”又占有特别重要的位置。在对治疗行为的合法性进行说明时，业务权说是当时最有影响力的学说。认为医师的行为是为法律所承认的公共职务的行使，因而得以正当化。医疗侵袭的违法性被医师阶级拥有的职务上的权利阻却了。业务权说的创始人Meyer 在其教科书中题为“公共利益的正当保护”的一章中写道，“如果某种行为是为了国家、个体国民的利益或者为法律所承认的作用而实施，对该行为的实施者不予处罚”，“例如医师就是如此，履行为法律所承认的公共职务的人，只要是遵照职务、以治愈或减轻痛苦为目的而实施的处置，就属于此范围内。{12}
Meyer的业务权理论提出后，在学界引起巨大反响，得到了不少著名学者的支持。例如Binding也指出，如果实施一定的行为对他人的权利或法益进行干涉，这种必要性是永续性地存在的，且这一行为是持续性地实施的，就可以推定业务权的存在。获得认可的医师所实施的行为就属于业务权的一例，因而得以合法化。{13}将业务权说发展到极致的是认为如果以“治疗目的”作为治疗行为得以正当化的根据，那么只要是出于治疗这一真挚的目的握起手术刀，无论是外行人（Laie）还是非法开业的医师（Kurpfuscher）实施的治疗行为都可以得到正当化，而这显然是有问题的。真正的医师与上述那些人的区别就在于，他是在实施为国家所认可的职业。对医师而言，外科手术能够得以正当化的积极根据在于，为追求卫生这种公共利益而展开的医师活动，其中包含着为国家所承认的职务上的权利。{14}
业务权说虽然盛极一时，却很快衰落了。导致业务权说衰落的直接原因是《北德意志联邦营业法》的出台。该法律将营业自由作为一项基本原则加以肯定，认为商人团体（Korpomtion）没有排斥他人经营某项职业的权利，这一原则同样适用于治疗术（Heilkunde）。不具有医师资格的人只不过是不能以医师之名开展业务而已，并不意味着被赋予了医师资格的人可以独占医疗业。{15}这样一来，把实施医疗作为国家赋予医师阶层的特权的业务权说就丧失了实体法上的根据，很难再有生存的余地，起初的支持者也都纷纷改投他说。
不过，即使不存在与当时法律相抵触的问题，业务权说作为一项理论本身也是问题重重。首先，不仅是具有医师资格的人，一般人实施的正当的、取得了积极效果的治疗行为，也有讨论可罚性的必要，而如果采取业务权说就完全排斥了这种可能。其次，业务权说的内在逻辑其实是，对于某一事实上惯常被实施的行为，先入为主地肯定其具有当然的合法性，再为其冠上权利之名。而事实上，究竟是什么赋予了医师这一职务上的特殊恩典，完全是不明确的。{16}再次，从现代医事法的理念看来，业务权说仅仅从医师的角度、从医师业务上的权利的角度出发来对治疗行为进行考察，完全不考虑患者的自我决定权，这也不无问题。
当时另一有代表性的学说是Oppenheim的习惯法说（Gewohnheitsrechtstheorie）。认为医师的治疗权源自于习惯法。虽然并没有法律对医师治疗行为的容许性明确加以规定，但治疗行为自古以来就为医师所实施，无论是患者还是一般人、立法者都没有对此表示反对，也没有人会怀疑治疗行为是犯罪，基于这种事实，习惯法就形成了。至于这种习惯法的范围及内容应该如何构成，由于医学总在不断进步，医师的活动也要跟上医学发展的步调，对于某一时间点的某一具体治疗行为正当性的判断标准，没有办法一概而论。只有治疗目的，才是医师的治疗侵袭在习惯法上难以动摇的基础。具体说来就是，有良心的医师为了患者的健康自古以来以医学之名合理地实施的行为，形成了我们研究的基础。医师根据自己的经验及其他医师对类似病例的经验为基础进行判断，决定某一手术是否有利于患者。如果某一具体的手术方法成功率较高，就可以预测将之用于以后的病例也有可能获得成功。反之，如果该手术方法的失败几率一直很高，就可以预测医师应该避免采取该种方法。总之，Oppenheim的习惯法说的核心理念是，治疗目的为医师的治疗侵袭权奠定了习惯法上的基础，是医师的治疗权得以成立的契机。{17}
对此Stoo?一针见血地指出，某种行为的目的并不能决定该行为在法律上的性质。从医师的经验（arztlichen übung）、国民的法律确信（Rechtsüberzeugung des Volkes）导出外科手术的适法性的Oppenheim的见解，虽然耳目一新，却是完全错误的。而且根据 Oppenheim的主张，手术的适法性条件产生于医师的惯行及国民的法律确信，即是从习惯法中派生出来的。但该习惯法又是从何而来、有着怎样的性质、应该如何对其进行认识，都还不明确，这也不无疑问。也就是说，要证明某项习惯法的存在，必须要证实该法规是基于国民的法律信念而形成、长久以来发挥着法律的作用，而这本身是困难的。{18}
（2）目的说
如前所述，无论是业务权说还是习惯法说，都把理论前提建立在某种假说之上（有医师资格的人拥有治疗上的特权、存在肯定治疗侵袭的合法性的习惯法），使得其理论基础脆弱而不可捉摸，不具备作为治疗行为正当化根据的适格性。主张治疗行为伤害说的学者也纷纷认识到这一点，开始从更加注重实质性、明确性的角度探寻治疗行为的正当化根据。有代表性的学说如目的说，认为阻却治疗行为违法性的乃是治疗目的。
目的说的代表学者Lilienthal是从批判主流学说治疗行为非伤害说入手展开论证的。首先，对于《德国刑法典》第223条伤害罪构成要件的解释，Lilienthal认为，“虐待”包含令人不愉快、给人带来痛苦的各种对待和处置，“健康侵害”不仅包括持续性的伤害，一时性的伤害也包含在内，这才是对伤害罪条文的正当解释，才是符合日常用语的解释。在此意义上，无论治疗行为是成功还是失败，客观上都有“伤害”存在。其次，Stoo?等治疗行为非伤害说的学者，认为治疗的意思可以阻却伤害、杀人的故意，这其实是混淆了意图（Absicht）与故意（Vorsatz）的概念。只要医师对自己的治疗行为会引起患者的痛苦、在某些情况下还有可能导致患者死亡这一点有着充分的认识，就不能否认他存在故意。这样一来，治疗行为正当化的问题就只能用违法阻却的理论来解决，而阻却治疗行为的违法性的正是治疗目的。具体而言，对个体人权利的侵害，如果不这样做就无法实现重要的且具有普遍性的目的，那么国家例外地容许这种侵害。虽然以目的的神圣性导出手段的神圣性是不妥当的，但在追求某种目的时也必须认可实现它的手段，这一点却不存在疑问。治疗行为的目的，例如生命的维持、健康的恢复、痛苦的消除、生命健康危险的防止等等，都是为国家所容许并且鼓励的，这一点从国家对大学和医院的支持也可以看出。但治疗目的的强制实现应当仅限于为防止公共危险所必须的场合，在通常情况下，国家尊重个人的自我决定权，不会强迫其接受治疗。个人的自我决定权是治疗行为不可罚性的界限，侵害个人自我决定权的专断的治疗行为，由于缺乏手段与目的的适应性，因而属于违法。因此，帝国法院判决认为如果以治疗目的作为违法阻却事由，会使专断的治疗行为得到允许，并不能成为对目的说的合理批判。相反，帝国法院判决以同意作为治疗行为不可罚性的基础，却无法对例外情况下（例如，患者意识不明、不具同意能力、缺乏有效同意，或者等待患者同意会对其生命健康造成危险时）缺乏同意的治疗行为的容许性给出妥当说明。{19}总之，在目的说看来，同意并非治疗行为容许性的“基础（Fundament）”，而只是“界限（Schranke）”而已。{20}
Liszt也持类似见解，认为治疗侵袭的合法性基础在于其所追求的目.的的国家容许性，而手段的相当性是治疗侵袭合法性的界限。是否符合手段的相当性取决于医学和医术准则。被害人承诺并不能为治疗侵袭的合法性提供任何依据。但是，具有同意能力的患者或其代理人的反对意思会导致手段的相当性丧失。于是违反患者意思的治疗行为就无法阻却伤害罪的违法性，只能以伤害罪论罪处刑。{21}患者的自我决定权的保护法益并不是单纯的人格自由，对于专断的治疗行为，与其将之理解为监禁、强迫，不如直接作为身体伤害来理解。
由此可见，目的说也重视患者同意的必要性，这一点和治疗行为非伤害说并无差异。但对于患者同意所蕴含的意义、所起到的作用，目的说和治疗行为非伤害说的理解却是完全不同。在目的说看来，为治疗行为的合法性奠定基础的乃是治疗目的，患者同意只不过起着一种“界线”的机能而已，将未取得患者同意的治疗行为拦截在合法化的范围之外。
（3）同意说
支持判例的主张，认为只有患者对治疗行为现实的同意，或者等待患者同意会对其生命健康造成危险时推定的同意，才能阻却伤害罪的违法性。这种观点在当时虽非主流，但也有一定的影响力，代表学者是Weber和Baumann。
Weber是从一起器物毁损罪判例展开论证的。擅自将他人房屋的旧地板拆除、换上新地板的行为是否符合器物毁损罪的构成要件？对此帝国法院并没有将更换地板的行为认定为毁损。Weber指出，这和欠缺同意的治疗行为不乏相似之处，而帝国法院的判决存在疑问。将法益和处分法益的自由剥离开来理解，必然会导致不合理的结论。更换之前破损的地板对房屋所有者而言有着特别的使用目的，他并不希望用新地板取而代之。虽然一般而论换新地板会令房屋的居住状况有所改善，但还是有可能引起《刑法》第303条器物毁损罪上的问题。法益的处分权应当由该法益的所有者自由裁量，拋开法益主体的意思来谈某一行为是否对法益造成侵害，是根本行不通的。将这一观点应用于治疗行为，是否要将体内的病灶切除，也应该由身体的所有者——患者自由裁量。必须从重视患者意思的角度来考察什么才是患者的身体利益。{22}
Baumann则更加鲜明地指出，医师的外科手术侵害的是《基本法》第2条第2项（一）的“身体的不可侵犯性”，这本来已经确定无疑，没有什么值得讨论的余地。但在对缺乏同意的治疗行为进行考察时，却有论者把对“身体的不可侵犯性”的讨论偷换成了对“人身自由”[《基本法》第2条第2项（二）]的讨论，导致刑法上“伤害罪”的讨论空间被位移到了“针对自由的犯罪”。患者的自我决定和对宗教问题的自我决定是完全不同的，既然是针对自己身体的自我决定，侵害的当然是身体利益，构成的当然也应该是伤害罪。只要把伤害作为“身体利益的侵害”来把握，就不会把患者同意和一般性的自由联系在一起，而是直接将其和伤害联系在一起。这其中的道理是很简单的，享有利益的显然不是患者的身体本身，而是患者对有关自己身体的利益拥有所有权。未经所有权人同意对该人享有处分权的所有物实施侵害，构成的当然是侵犯所有权的犯罪，而不是侵犯自由的犯罪。{23}
Weber和Baumann的同意说，一针见血地指出通说认为治疗行为不符合伤害罪构成要件是“将身体的完整性法益与有关这一法益的意思相割裂”，这是该说的历史功绩所在。但同意说也存在以下难以回避的问题。首先，将治疗行为的不处罚根据定位为患者同意，必然会使患者意识不明、欠缺同意能力、病情紧急、癌症告知等涉及医师的裁量权的情况下，太多欠缺同意的治疗行为难以实现正当化。其次，“同意能力”要求患者有“对承诺的内容及承诺本身的意义进行理解的能力”，不具有同意能力的人所做的同意无效。而现实中，无法达到这一要求的患者其实绝非少数。对不具有同意能力的患者实施的治疗行为，仅以患者同意为正当化根据，本来就是不现实的。{24}
2.治疗行为非伤害说
（1）意图理论
这是学说史上最早出现的治疗行为非伤害说的主张，认为之所以必须把治疗行为和伤害罪区分开来，理由在于医师不具有主观上的加害意思。意图理论的代表学者 Hess指出，“违反我的意思对我家坏了的房顶进行修理，也不属于对我家房顶的毁坏。同理，医师实施增进我身体健康的行为，也不属于对我身体的伤害”，“医师之所以不可罚，是因为他绝对没有伤害我的意思。”{25}
意图理论受到的批判是，为了阻却主观的构成要件，将特定的要素（行为人主观上的意图）编排进构成要件。主观的构成要件，是为法律所规定的客观的构成要件的反映。《德国刑法典》第223条伤害罪的构成要件要素，除了客观的构成要件以外，对行为人有无特定意图并无任何要求。因此，以“出于善良意图”为由阻却主观的构成要件符合性，是没有任何根据的。{26}
（2）“差额”理论
对构成要件概念乃至整个犯罪论体系作出重大革新的在治疗行为领域，也是通过构成要件解释将成功的治疗行为明确排除于伤害罪之外。Beling认为，虽然刑法上伤害罪的条文是将“健康侵害”和“身体虐待”以二者择一的形式加以规定，但在对伤害罪条文进行解释时不应将二者割裂开来理解，而应重视二者的共同特征——“对身体利益的侵害（K?rperinteresseverletzung）”。判断某一行为是否符合伤害罪的构成要件，关键要看该行为有没有对整体的身体利益造成侵害，仅有单纯的身体侵害是不够的。在治疗行为的情况下，客观上促进了身体健康的治疗行为自不必说，即使是对健康造成侵害的治疗行为，只要在终局上带来了更大的健康促进效果，就不符合伤害罪的构成要件。进一步而言，即使是对身体利益造成侵害的治疗行为，如果是为了保护更加上位的“存在利益（Daseinsinteresse）”、为了挽救患者生命而实施的，就不具有伤害罪的构成要件符合性。另一方面，与违法判断、责任判断不同，构成要件符合性的判断是以自然的、一般性的评价基准对外在的结果进行的客观判断，并不会因为患者对治疗行为的态度、患者是否同意而受到影响。治疗行为具有的这种维持生命、促进健康的客观属性，既不因为患者的承诺而取得，也不会因为缺乏患者的承诺而丧失。{27}
Beling的这一理论对当时和后世的德国理论界都有巨大影响，许多著名学者，例如 Schmid?user虽然在措辞用语上和Beling有所不同，但也是通过差额计算认为不存在对患者身体利益的侵害，以此作为治疗行为正当化的根本论据。{28}甚至德国目前的通说，虽然认为失败的治疗行为也应和伤害罪有所区别，但至少对成功的治疗行为是采取和Beling一样的见解，认为患者的身体利益属于伤害罪的保护法益，只有对身体利益的侵害才属于构成要件要素，成功的治疗行为没有对患者的身体利益造成侵害，因此不是伤害。治疗行为引起的对患者身体利益的侵害，被最终实现的对更大身体利益的保护抵消了。Beling的这一思想被后世的学者概括为“差额”理论。{29}
不过，对“差额”理论持反对态度的学者也不乏其人，批判主要集中于以下两方面。第一，患者的身体和对自己身体的意思是不能割裂开来理解的。例如Hirsch指出，在对伤害的概念进行解释时，将本人的身体与该人对自己身体的意思割裂开来理解，这是不可能的。通说的观点忽视了伤害罪保护法益的这一特殊属性，等于是把伤害罪的保护法益和财产权等同视之。{30}Krau?也认为，伤害罪的保护法益并不是人的身体这么一种“物体（Substanz）”，而是人的“自我实现能力（Leistungsf?higkeit）”与“健全性（Wohlbefinden）”。因此，是否存在法益侵害只能取决于法益主体的主观判断。{31}第二，已经造成的构成要件事实不能因为之后产生的有益结果而一笔勾销。例如Arzt Weber指出，虽然Beling主张的“身体虐待”和“健康侵害”不过是“对身体利益的侵害”的一种表现形式，时至今日仍是理论上的通说。但只要治疗行为一时造成了患者身体状态的恶化，符合构成要件的事实就已经发生，不会因为后来实现的整体身体利益的增进而有所改变。已经发生的符合构成要件的事实，被后来产生的有益结果否定掉，这在理论上是解释不通的。
