准确界定商业秘密的保护范围
我国商业秘密立法之分析与完善
长昊商业秘密律师
有人说：“20世纪的企业家所犯的最多最致命的错误是腐败，而21世纪的企业家所犯的最多的错误同时也是最致命的错误是泄密”。商业秘密是知识产权的重要组成部分。中随着知识产权的问题成为大家关注的热点，商业秘密侵权也越来越受到社会的关注：中国“海外知识产权第一案”——思科在美诉华为，华为诉前员工泄密致损失1.8亿元，台积电诉中芯集团等案件，无一不与商业秘密有关。作为商业秘密的立法，则更应受到重视。本文将阐述我国商业秘密的不足以及对商业秘密的立法完善的建议。
一、我国商业秘密立法之不足
(一)商业秘密之性质亟待明确
对商业秘密的权属不仅在我国没有定论，在世界上也存在争议。不同的法系有不同的观点，而且即使在同一法系甚至同一国家内也有不同观点。英美法系中，英国持契约关系论；美国持财产说，认为是一种知识产权，视商业秘密为权利人的私有财产。在大陆法系，日本有财产价值说、财产权说和相对产权说之分；德国有人格权说、企业权说。目前，表明我国承认商业秘密权是一种知识产权的态度有以下几个方面：《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》；《国家科委关于加强科技人员流动科技秘密管理的若干规定》也规定：“技术秘密是一种重要的知识产权，其开发和完成凝聚着国家或者有关单位大量的人力和物力的投入。”和我国已加入的世贸组织的TR IPS协议。目前我国法律上还没有明确商业秘密的权属，但商业秘密权属的确定关系到商业秘密的有效保护和保护水平。
(二)侵犯商业秘密法律责任之不足
首先，反不正当竞争法对监督检查的国家机关工作人员相关法律责任的规定过于原则，缺乏具体可操作性，影响法律执行效力。其次，《刑法》的实施虽有助于加强商业秘密的法律保护，但无法弥补其他的法律规定处罚力度过轻的弊端。如《反不正当竞争法》规定赔偿的损失为“侵权期间因侵权所获得的利润”，而非以被侵权人所遭受损失为赔偿依据。损失应包括权利人开发商业秘密的成本、因被侵权造成的利润损失、支付的诉讼合理费用等，这远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。
(三)程序法保障有待加强
与一般诉讼不同，侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致“二度伤害”，对举证责任问题、保密审理、保全等基本制度、案件卷宗管理制度等，我国商业秘密立法均缺乏明确规定。此外，商业秘密的范围也有待进一步拓宽。
二、我国商业秘密立法完善之建议
虽然我国已初步建立了商业秘密保护的法律体系，但仍有诸多不足。且我国民事诉讼法中“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定不能完全解决“国内法没有，国际公约有”的这种情况。因此，完善我国商业秘密立法已是必然。
(一)准确界定商业秘密的保护范围
我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密是“指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这已不适合现在商业秘密保护的发展要求。我们可以参考美国商业秘密的概念和要件，不以商业秘密在商业上使用和继续性使用为要件，同时“具有潜在的经济价值也受保护”。而且，今后的商业秘密也不仅限于技术信息和营业信息，而应该仅是“信息”即可。
(二)完善法律责任
对此有三点须明确：(1)在司法解释中明确《刑法》第219条和第165条“重大损失”和“数额巨大”的数额标准，增强刑罚可操作性。(2)在立法中增加双倍惩罚性的法律责任，由此加大侵权者侵犯商业秘密的成本和法律的威慑打击效果。当然，对双倍惩罚性赔偿责任的使用条件和范围应作严格限制。(3)在相关立法中明确获得商业秘密的免责情况，借鉴美国统一商业秘密法，分别有：“独立开发(独立发现)；反向工程，即根据通过正当和诚实的方式取得的产品，向相反的方向研究开发，通过分析其成分、设计等，取得同样的商业秘密开发方法；接受所有人的许可而获得；通过观察公开使用或公开展示的商品而获得；从公开出版物上获得商业秘密。另外，通过其他合法途径获得的商业秘密免责。
(三)完善程序立法
为避免商业秘密在诉讼中“二度伤害”和克服商业秘密权利者的畏难情绪，以及更有效地审理商业秘密案件，我国商业秘密保护的程序立法应完善以下几方面：(1)商业秘密侵权中商业秘密保全制度；(2)涉及商业秘密的案件规定法院“应该不公开审理”；(3)举证责任适度倒置，即在必要时由被告方举证；(4)案件卷宗归档保管制度；(5)商业秘密属于知识产权范围，对基层人民法院来说审理操作难度较大，应由中级人民法院作为一审法院。
此外，我国政府和相关立法已在诸多方面表明了商业秘密权属于知识产权，但仍须在立法中明确商业秘密的知识产权属性。在此基础上，进一步明确商业秘密权在占有、使用、收益和处分方面的内容，以提高商业秘密的保护水平。
随着市场经济体制的建立和国内企业向国际市场的迈进，侵犯商业秘密的案件也日益突出，我国应当加强和完善商业秘密的保护工作，使商业秘密得到更加完备的法律保护，以维护企业的合法权益和公平竞争的市场环境。
