一直以来，杀人与伤害之间的关系纷繁复杂，难以厘请。而故意杀人罪与故意伤害罪是刑法分则中极为重要的罪名。区分故意伤害罪与故意杀人罪的标准，有目的说、事实说、故意说等观点。现在学界基本达成共识，认为应以行为人主观上是杀人故意还是伤害故意来作为二罪区分的标准。{1}但是，区分标准与判断规则的提出，未必能改变主观判断的困难，未必能够解决疑难问题。究竟如何界分故意杀人罪与故意伤害罪，仍是一个难有定论的问题。 
　　竞合理论(Konkurrenzlehre)是犯罪行为理论(Lehre von der Straftat)和不法结果理论(Lehre von der Unrechtsfolgen)之间的缝合点。{2}竞合问题在罗马法时期就有讨论，直到今日仍然纠缠不清，被认为是“刑法大陆中的百慕达三角洲”。{3}尤其是法条竞合理论，各家争鸣，见解仍处于“战国时代”。{4}而在法条竞合中，有无法回避的两大问题，一是法条竞合与想象竞合的界限，二是法条竞合中的具体构成关系。
　　本文所要讨论的主题，正是案件中被告人所犯的“未遂的故意杀人”(下文简称“故意杀人未遂”)与“危险的身体伤害”(下文简称“故意伤害罪”)的竞合问题。对此问题，国内刑法学界鲜有讨论，许是这一问题乍看之下并非是一个“问题”，并不具有讨论的实益，似乎通过客观情状推定主观意图即可界分二者，根本不必将其加入竞合这一更为复杂难解的领域。将简单问题复杂化，是否确实是多此一举？本文试图通过对二者竞合关系的厘清，对上文所提问题得出更为深刻的认识，文中自然也将讨论这一问题是否确无实益。
　　一、问题的提出：模糊的杀伤关系与混乱的竞合论
　　在“德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书”(下文简称“波恩法院判决书”)中，法官在第E章第I节对被告人行为的构成要件进行分析。在第(1)段陈述被告人的犯罪行为是“未遂的故意杀人”：
　　从法律的观点来看，该危害行为(Tat)对男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人。被告人至少容忍了被害人的死亡，是以有条件的杀人故意而行动的。
　　同时，法官在第E章第I节第(3)段，依照《德国刑法典》第52条关于想象竞合的规定，认为：
　　在行为单数(Tateinheit)(刑法典第52条)上，也满足了刑法第224条第1款第2项和第5项意义上的危险的身体侵害即使用武器的身体侵害以及使用危及生命的方式进行的身体侵害的构成要件。
　　围绕着故意杀人未遂与故意伤害罪的竞合问题，法官通过对物证的考察与行为人供词的考量，作出判决：
　　因未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合，判处被告人有期徒刑四年。
　　在我国，将竞合问题放入判决书加以讨论是非常鲜见的，更不用说在本案中，这一问题的答案似乎并不“模糊”。在波恩法院判决书中，在讯问到被告人的动机时，被告人声称自己想伤害被害人，使他进医院。(参见判决书第e章第II节)。当地高级警官在讯问时反复问道，被告人是否对被害人在攻击中丧生无所谓，或者他是否同情过被害人，被告人回答说“他最后一点儿都不同情”被害人，“即使在攻击中杀死了他，他也会无所谓。”(参见判决书第E章第I节)。对于这一问题的解决，笔者料想我国的刑庭法官应该可以轻松作出判断，被告人在主观上为间接故意，客观上实施了杀人的行为，被害人没有死亡，构成故意杀人的未遂。但是，这一问题是否确实如此简单明了？为何在德国，对于这一似乎可以轻松解决的问题,在判决书中进行了如此细致精密的解剖？
　　在刑法学的讨论中，可以说危害生命、身体之罪，特别是杀人罪，一直是最典型的犯罪类型。{5}在我国，故意杀人罪与故意伤害罪是刑法分则中极为重要的罪名，关于两者关系的相关讨论在上个世纪80年代初期就已掀起。当时诸多文章对于主观故意与客观行为提出了见仁见智的实务看法，尤其对于故意内容的判断。{6}时至今日，围绕这一问题，依旧聚讼纷纭，但并未有实质性进展。我国刑法对于故意杀人与故意伤害，均为简单罪状规定，使得学术研究有了更大的可能与空间，也为笔者借助域外法资料提供了更大的余地。
　　缘于我国刑法并未对想象竞合与法条竞合进行规定，学者对竞合问题的研究在本土法学传统的基础上，深受德日刑法学的影响。在外国刑法知识背景下，学者们对竞合论的讨论既有在宏观层面上对理论发展走向的选择与判断，也有在微观层面上对具体问题的探讨与争论。{7}但是，“竞合论的很多问题仍未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。”{8}对于一些常见的犯罪情形，有人视之为法条竞合，有人视之为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。{9}在具体的论述中，学者多从竞合理论出发，以罪与罪的关系来论证其竞合理论，鲜有从个罪的角度反观竞合理论。
　　杀与伤究竟存在着何种关系？以主观故意(杀人、伤害)与客观结果(死亡、伤害、无损)二者交叉，我们可用六种情形来呈现杀与伤的关系。具体笔者界分出六种情况如下：①行为人有杀人意图，直接造成被害人死亡，如直接一枪毙命或者砍多刀致死；②行为人着手施行杀人行为，但是被害人并未死亡，只造成重伤结果；③行为人想杀害被害人且已着手，但是被害人毫发无伤；④行为人意图伤害，不意造成了死亡结果；⑤行为人意图伤害，实施了伤害行为，并造成了伤害结果；⑥行为人虽有伤害意图和行为，但被害人毫发无伤。关于杀与伤之间的一部分竞合关系，已属定论。比如杀人预备、杀人未遂、杀人既遂之间，为同一行为之前后不同阶段，构成法条竞合的补充关系。{10}杀人罪是贯通伤害罪的贯通犯，伤害相对于杀人而言属于补充条款，杀人既遂的成立排斥伤害罪之成立。{11}但是，正如波恩法院判决书中所涉及的，故意杀人未遂与故意伤害之间的竞合关系，仍是我国刑法学知识上的盲点。
　　对杀人未遂与故意伤害这一竞合问题的研究是否必要，是见仁见智的。我国台湾地区许玉秀法官的看法可以代表一类学者的观点：是杀人故意，就不是伤害故意，杀人故意未能实现，就是杀人未遂，而不是伤害既遂，纵使没有伤害结果，也不会变成伤害未遂。这么简单的问题，我国实务已经处理很久了，学步德国，如果不是学其精炼、操作方便，而是学其繁复、增加工作负担，绝非聪明之举。{12}如果依照实务中从客观情状推定主观意图的一般逻辑，研究这一问题似乎并无意义，或者根本不成其为一个问题，我们确实不免怀疑，这一问题是否确实是德国过度精细化的理论研究所带来的赘疣。
　　笔者认为，对这一问题进行研究，并非是对德国精致的刑法理论的盲目崇拜。在波恩法院判决书中，法官在行为人主观意图“明确”的情况下，一直不断对该竞合问题进行审慎讨论。在细致讨论的背后，笔者认为，法官的目的不仅是准确的定罪，也是在此基础上对量刑的慎重考虑，对于行为人所实现的构成要件，究竟和哪些罪相互吻合，而最后又能该当哪一构成要件，对于罪名的周密考虑是量刑准确的基础。不同于我国学术界提出的量刑反制定罪{13}的思路。在波恩法院判决书中，第一步的思考就是对于构成要件的全面细致把握，排除法官臆断的危险，根据证据与供词作出最为严谨的判断，在此之后再考虑其他因素对于量刑的影响。在我国司法实践中，从客观推定主观仍然是一个难以解决的问题(这一问题当然并非我国所特有)，现今存在的从主观直接认定客观的草率现象也大有存在。对于解决主观与客观的关系，解决刑事司法中充分而不重复的评价行为，研究这一问题的意义，在下文的论述仍将进一步展开。
　　二、故意杀人未遂与伤害罪：竞合关系是否确实存在？
　　对于故意杀人未遂与故意伤害罪，是否确实存在竞合关系？这又是一个仁者见仁智者见智的问题。首先需要提及的是故意杀人罪与故意伤害罪之间，到底是想象竞合、法条竞合还是包括的一罪，在德国已有通说。{14}而在日本刑法学术界存在着争议。{15}许玉秀法官认为，在杀人罪与伤害罪中，并不存在法条竞合或想象竞合。{16}陈兴良教授在其书中，提及了故意杀人与故意伤害存在对立理论与单一理论之争，认为在犯罪构成要件上，杀与伤是相互排斥的，因而不能承认两罪之间存在法条竞合关系。但杀和伤之间又确实在一定程度上存在某种事实的重合，即通过伤害而达致杀害。{17}张明楷教授参考德国Volker Krey的观点，认为两罪具有法条竞合关系，存在包容关系(特别关系)，规定故意杀人罪的法条是特别法条，因其构成要件要素多于故意伤害罪。{18}
　　上述学者的观点并未明确说明故意杀人未遂与伤害罪之间有何关系，但是从“种概念”故意杀人罪出发，可以推知对于“属概念”故意杀人未遂应持有相同的态度。那么两罪究竟是否存在竞合关系？竞合问题，实是构成要件的问题。如果两罪在构成要件上毫无关系，或者行为发生未同时“触发”两罪的构成要件，那么，故意杀人罪未遂与故意伤害罪之间，就不存在竞合。由此观之，在讨论两罪的竞合关系之前，不可回避的，我们首先需要讨论杀人行为与伤害行为之间的关系。如果杀人与伤害行为，在构成要件上不存在交集，那么二者只能在具体案情中成立想象竞合，不可能产生假性竞合的情况。只有构成要件彼此间，存在着“内含关系”，才有法条竞合的可能性存在。{19}
　　依照德国法理论，对于竞合问题的判断，首先应确定是：行为究竟构成行为单数(Handlungseinheit)抑或行为复数(Tatmehrheit)。若为行为单数，则依序判断有无特别关系、补充关系或吸收关系，若有，则成立法条竞合，其余为想象竞合。{20}首先，我们需要判断，在本案中，行为人的行为是否构成一行为？如果不构成行为单数，那么不存在着二者的竞合问题，本文的讨论也到此结束。同时，对于一行为的讨论，也是后文提及禁止双重评价的理论前提。
　　(一)竞合的判断前提：一行为
　　在德国，对于行为单数的判断仍有争议，而其中最无争议的行为单数是“自然的行为单数”(natürliche Handlungseinheit)。这是指从自然的生活观念(natürliche Lebensauf- fassung){21}上所理解的一行为，即基于一个意思决定而在时间和空间上紧密相连的数个举动，在旁观者看来是一个整体，则即便在外观上可分成数个部分的事件流程，也可以构成一个行为。{22}在本案中，根据行为单数的“自然的生活观念”，我们可以判断，虽然从外观上被告人实施了数个刺击行为(刺击被害人的右手、肺部、头部)，但这些行为出于行为人单一的意思决定，在时空上存在着紧密关系，从一个未曾参与犯罪的旁观者立场来看，没有人会认为一连串的动作有必要分离成若干个行为，完全可以合并，构成“自然的行为单数”。
　　在判断被告人的行为构成行为单数后，再对适用法条进行分析。在判决书中，法官认为构成行为单数(Tateinheit)(《德国刑法典》第52条)，存在《德国刑法典》第212条故意杀人罪的未遂与第224条危险伤害罪的想象竞合。笔者认为，这一判断是值得商榷的。后文将对此问题进行详细叙述。
　　(二)构成要件之比较：主客观之间的迷思
　　尽管故意杀人与故意伤害的具体行为复杂多变，我们仍可对其进行类型化。故意杀人的未遂，从构成要件的层面上看，为已着手实施杀人行为，但未发生与杀人行为相当的结果；故意伤害的既遂，则是着手实施伤害行为，并发生了与伤害行为相当的结果。在违法与责任两阶层上，我们假设没有其他特殊成立要件。
　　显而易见，杀人未遂罪需要有杀人的意思。如果以只使他人受伤的心情实施了行为，不能构成杀人未遂罪。作为《日本刑法典》第43条所规定的“着手实行”，至少必须开始了杀人行为。所谓“未遂”，是没有引起犯罪性结果，即没有使被害人死亡。因此，杀人既遂罪构成要件的构成要件性结果和因果关系就被除外了。{23}根据大塚仁教授的观点，杀人既遂罪与杀人未遂罪的构成要件可以用下图表示：
　　杀人既遂罪(A图)
┌───────┬──────────────────────────────┐ │(主观性要素)　│杀意(杀人的故意)(构成要件性故意)　　　　　　　　　　　　　　│ ├───────┼────────────┬─────┬───────────┤ │(客观性要素)　│杀人行为(实行行为的客观 │因果关系　│人的死亡结果(构成要件 │ │　　　　　　　│面)　　　　　　　　　　 │　　　　　│性结果)　　　　　　　 │ └───────┴────────────┴─────┴───────────┘

　　杀人未遂罪(B图)
┌───────┬─────────────────────────────┐ │(主观性要素)　│杀意(杀人的故意)(构成要件性故意)　　　　　　　　　　　　　│ ├───────┼────────────┬────────────────┤ │(客观性要素)　│杀人行为(实行行为的客观 │　　　　　　　　　　　　　　　　│ │　　　　　　　│面)　　　　　　　　　　 │　　　　　　　　　　　　　　　　│ └───────┴────────────┴────────────────┘

　　在具体案件中，故意杀人未遂只是没有造成与杀人行为相当的死亡结果，仍然可以造成客观上的伤害结果，或是客观上不发生伤害结果。由此，我们可以推出，故意杀人未遂的构成要件的抽象逻辑内容，可以包括伤害未遂的构成要件，也可以包括伤害既遂的构成要件。针对本案问题，我们所讨论的是故意伤害既遂与故意杀人未遂的关系。那么，暂且撇开伤害未遂的构成要件，故意杀人未遂、故意伤害罪的图示应当是：
　　故意伤害罪(既遂)(C图)
┌───────┬──────────────────────────────┐ │(主观性要素)　│伤害的故意(构成要件性故意)　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├───────┼────────────┬─────┬───────────┤ │(客观性要素)　│伤害行为(实行行为的客观 │因果关系　│造成人身伤害结果　　　│ │　　　　　　　│面)　　　　　　　　　　 │　　　　　│　　　　　　　　　　　│ └───────┴────────────┴─────┴───────────┘

　　故意杀人罪(未遂)(D图)
┌───────┬──────────────────────────────┐ │(主观性要素)　│杀人的故意(构成要件性故意)　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├───────┼────────────┬─────┬───────────┤ │(客观性要素)　│杀人行为(实行行为的客观 │因果关系( │造成人身伤害结果　　　│ │　　　　　　　│面)　　　　　　　　　　 │伤害)　　 │　　　　　　　　　　　│ └───────┴────────────┴─────┴───────────┘

　　由图可知，当故意杀人未遂而造成伤害结果之时，伤害结果可以与故意伤害的伤害结果完全相同，从因果关系上来看，伤害结果也是由杀人行为所导致。在行为人同一、事实行为同一、因果关系“共用”的情况下，杀人行为与伤害行为在客观上并没有明显的界限。在本案中，在一个旁观者看来，行为人着手实行法益侵害行为，最终甚至危及生命，这些是我们的感官所能认知的。但是，从行为人的整体行为上观察，行为人的法益侵害行为并未间断，单纯就外观言，无法明确区分何者是伤害行为，何者是杀人行为。那么此时，使两罪有明显区分的，即为构成要件中所讨论的故意。
　　学者在讨论抽象的刑法问题时，往往是预设了没有争议的事实，确定了行为人的故意内容究竟为何。是杀人的主观故意，还是伤害的主观故意，在具体的认定上并非如此简单。在现实中，造成何种结果是存在的既有事实，而主观上存在何种故意，却是待证的难题。在波恩法院判决书中，行为人在供词中对其犯意已有明确的论述，主观故意的判断变得相对简单。我们不是行为人，我们如何知道行为人内心的意思决定究竟为何，如果行为人不愿意坦白交代其内心的想法，而不像本案中行为人彻底表明其主观犯意的情况下，我们恐怕永远无法知道其内心的真实世界如何，因此，在现实中往往只能透过行为人外在可见的行为事实与具体情状来推知其内心的决意。但是，不可否认，从客观推定主观在证明上是一个技术难题，而由于国家威权主义的存在，我国直接认定主观、不重客观证据的阴霾也尚未消散殆尽。由于内心世界的复杂、犯罪意识的变动，即使是持刀砍人这样一种相同的身体举止动作，内心世界也可能各有所思，难以揣摩。刺人腿部也可能是希望行为人因为动脉失血过多而死亡，刺人心脏也未必是杀人的犯意。{24}因此，有学者更为极端地认为，在这种情况下，行为人的内心意思不但从外部无法分辨，更无法借行为的接续达成意思的转换。如果强调行为人之内心主观意思而分别论罪，不论在主观面或客观面均无意义。{25}
　　我国在20世纪80年代，对此问题的讨论往往通过分析使用的工具、手段，伤及他人身体的部位，作案时的时间、地点、侵害对象等环境条件，因果联系等因素来确定主观意图。之后的判断也偏向于这一路径，如最高人民法院刑事指导案例的裁判要旨中写道，在故意杀人案中，向被害人要害部位实施打击行为的，应当认定为直接故意杀人。{26}但是，这只能够作为一种评价的方向，却不能作为标准，否则存在着武断的从客观推定主观的危险。在现在的理论学说中，犯罪行为致使被害人重伤时，究竟应当以杀人罪抑或伤害罪定罪，也存在客观结果说{27}、主观故意说{28}以及主客观结合说等观点。而现今对故意杀人未遂与故意伤害既遂的研究，也是集中在从客观事实来综合判断这一范式。{29}
　　在日本，“杀人意图”的认定，也是一个难题。日本学说判例并未直接说何种行为将构成故意杀人未遂或者故意伤害，而多从反面说明杀人意图并不能完全根据具体的刺击部位与行为结果来判断，有罪疑惟轻的显著特点。使用长10数公分的利刃，虽然有刺伤人体重要部位的认知，却未必会被认为有杀人意图(大阪高判昭和61年11月6日判夕第633号第288页)，虽然有必要更进一步分析事件的详细实情与各项关系，但是以该行为“造成死亡的可能性”作为基本，来界定杀人罪与伤害致死罪，却是有必要加以斟酌考量的(大野市太郎“杀人意图之认定”判夕第702号第341页)。{30}在民国时期，也有判例认为，“杀人与伤害致死之区别，即在下手加害时有无死亡之预见为断。至受伤处所是否致命部位，及伤痕之多寡，轻重如何，仅足供认定有无杀意之考察，原不能为区别杀人与伤害致人死之绝对标准。”{31}出于刑法谦抑性的考虑，对于主观要素的认定，需要从严把握。在我国台湾地区，也有判例认为，“杀人与伤害致人于死之区别，应以加害人有无杀意为断，不以凶器种类及伤害之多寡为绝对标准，亦不能因与被害人素不相识，原无宿怨，事出突然，即认为无杀人之故意。又下手之情形如何，于审究犯意方面，为重要参考资料，故认定被告是否有杀人犯意，自应审酌当时情况，视其下手之轻重、加害之部位等，以为判断之准据。”{32}比起正面规定如何判断，台湾地区“最高法院”认为行为人攻击之手段客观上并不足以认为系具备杀人故意。{33}
　　(三)学说之争：杀人与伤害故意之间的关系
　　对于杀人与伤害故意的关系，我国现有的讨论仍有片面之嫌，日本与我国台湾地区则提出了反驳性的意见，但是仍未完全从学理上正面解决这一问题。在此我们需要引入德国学理对于杀人与伤害故意的研究。在剥夺他人生命的过程中，不论造成的致命伤害是迅疾的，还是缓慢的，其中都有致人伤害的过程。伤害的结果即是死亡。从这一点上来看，所有的故意重伤致人死亡的行为，与杀人行为的区别，以主观上的判断为重点。如果未达到死亡的结果，其主观判断直接影响案件的定性。
　　从本案中，不难发现问题:被告人刺击被害人的行为，如果是出于“弄进医院”的目的，那么就排斥了杀人故意的存在。而被告人如果抱着“被害人被杀害是无所谓”的态度，能否肯定其主观上同时具有杀害的故意？杀人故意与伤害故意之间，究竟存在着何种关系？这种关系，直接影响了杀人行为与伤害行为的关系。对此；在德国法理论上，存在着两种学说，分别为对立理论与一体理论：
　　1.对立理论
　　依照一般人的理解，伤害故意与杀人故意是两种不同的心理状态，一般不会同时出现。德国早期在实务中就持这一主张，杀人故意与伤害故意二者在概念上即属相互排斥对立，伤害故意只会出现在不具有杀害意图的行为人身上，这就是所谓的“对立理论”(Gegensatztheorie)。{34}依照这种观点，行为人既然抱着伤害的故意，就表示其没有杀人的故意，即便致人死亡，也不应成立故意杀人罪。反之亦然，如果行为人抱着杀人故意，也就不可能同时存在着伤害的故意。如果基于这种观点，从主观构成要件上加以区分，就可以使《德国刑法典》上的第212条故意杀人罪与第224条危险伤害罪泾渭分明，两个罪名之间不存在任何竞合，无论法条竞合抑或想象竞合。我国20世纪80年代对于杀人与伤害区别的讨论，以及最高人民法院刑事指导案例的裁判要旨，都隐晦体现了我国将故意杀人与故意伤害两者并立采用对立理论的现实取向。对于明显可以推断出主观意图的行为，采用对立理论似乎更为明确直接，反而减少了冗杂的分析。{35}
　　这一理论是值得商榷的。故意是行为人的主观心态，尤其是间接故意，都有很难解决的诉讼证明问题，简言之，故意问题也是客观证明问题。{36}在本案中，被告人明确说明其放任被害人死亡的结果发生，据此认定被告人具备间接故意杀人罪的主观构成要件。但是，具体案件中故意杀人未遂与故意伤害罪的争议，往往是法院无法证明被告人的主观心理状态，那么法官就遇到了一个两难问题:如果法官无法进一步证明被告人是出于杀人故意实施行为，在欠缺主观构成要件的情况下，就不能以故意杀人罪的未遂论处；另一方面，按照对立理论，也不能依故意伤害罪判决，因为不能排除杀害故意存在的可能性。由此观之，对于无法证明主观要素的情形，既不能定故意杀人未遂，也不能定故意伤害罪。将杀人故意与伤害故意二者割裂的对立理论，使得“罪疑惟轻”的理论走到了“罪疑惟无”的矛盾之中。另外，按照“对立理论”，如果行为人只有杀人目的，只想置人于死地，却不想伤害他人，在逻辑上也是非常荒谬的。
　　2.一体理论
　　因为对立理论存在的问题，德国联邦最高法院于20世纪60年代转向了“一体理论”(Einheitstheorie)的立场，现在德国学界也放弃了对立理论，转而主张杀害故意也包含伤害故意于其中。{37}按照“一体理论”，行为人在实施杀人行为时，对于造成的伤害结果也抱持着积极追求的态度。在故意杀人的场合，死亡结果发生前，受害人都会有作为“过渡阶段”的身体伤害出现，伤害罪就失去独立论罪的意义，只会依据《德国刑法典》第212条故意杀人罪来定罪。
　　笔者也赞成一体理论，在杀人的过程中，一般存在着伤害的故意。刑法理论的构造，不能与实务脱节，应有指导实践的作用。采用一体理论，可以化解法院在证明被告人主观意图上的困境。即使无法证明被告人的杀害故意，也可退而求其次，证明其存在伤害的故意。而后一证明显然更为容易，因为行为人是否具有伤害故意，只需证明其对伤害行为有认知，并且对伤害结果有积极追求或者放任其发生的表现。笔者认为，并非仅仅是故意杀人罪与故意伤害罪的法条的适用范围上存在着相互重叠的情形，而是故意杀人与故意伤害的行为本身就存在重叠包容的关系。举例而言，甲在乙的茶杯内投入砒霜，不知情的乙将杯中之水一饮而尽，在生理上，乙必然有器官衰竭的过程，这一伤害行为存在于杀人的过程之中，虽然甲只有置乙于死地的意图，但是，对于乙死亡之前的伤害过程，甲在主观上可以预见，在客观上对此伤害也抱持着积极追求的态度。故而，杀人行为包含着伤害行为。
　　在具体案件中，对行为人是否具有伤害故意的判断有很大难度，应根据具体案情从客观到主观进行判断，即从行为是否构成伤害行为再反推行为人是否具有伤害故意。{38}由此，我们可以得出结论，杀人行为包含故意伤害行为，杀人故意包含伤害故意。两者在评价上存在重合，需要进一步进行竞合问题的讨论。
　　三、故意杀人未遂与故意伤害罪之间不构成想象竞合
　　在确定为行为单数之后，需要探讨究竟构成想象竞合还是法条竞合的问题。而这不可避免涉及想象竞合与法条竞合的区分问题。在竞合问题中，二者关系是绕不开的一个问题。{39}各位学者提出自己不同的见解，甚至有学者认为，不必严格区分法条竞合与想象竞合，只要构成要件间存在着“竞合”关系，从一重处罚即可。{40}学理的研究需要解决现实的问题，从具体两罪的竞合关系出发，也许是区分二者关系的一种路径。
　　在“一体理论”阵营中，究竟故意杀人罪与故意伤害罪二者究竟构成何种关系？是想象竞合还是法条竞合，理论上存在争议。在故意杀人罪既遂的情况下，理论与实务界一般认为，故意杀人罪与故意伤害罪构成法条竞合，即杀人行为吸收了伤害行为，二者间存在着吸收关系(偏一关系)。如果二者同时成立，将会导致重复评价。但学界对于本案所出现的情形，即故意杀人未遂与故意伤害罪两相竞合时，则存在着分歧。
　　(一)支持想象竞合说的论点
　　想象竞合是指行为人同一行为触犯数个刑法法条，实现数个犯罪行为的构成要件，数罪名如果是数个不同的构成要件，就构成异种想象竞合，如果是数个相同的构成要件，就构成同种想象竞合。《德国刑法典》第52条第1款对想象竞合进行规定同一行为触犯数个刑法法规，或数次触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。”支持想象竞合说的学者认为，故意杀人罪的未遂与故意伤害罪构成想象竞合的理由在于：
　　构成想象竞合，符合“厘清功能”，保证“充分评价”。从本质上看，想象竞合是一行为数罪名，具有数罪性，一行为所构成的各个罪名之间有其独立的不法内涵与罪责内涵。法官对被告人的杀人行为致使被害人重伤的情形，在判决书中必须宣告被告人同时构成故意杀人未遂与重伤既遂罪，两罪成立想象竞合，方能符合想象竞合所具有的“厘清功能”。{41}在杀人行为既遂时，因故意伤害罪的客观不法与主观不法完全包含在故意杀人罪的既遂中，如果成立想象竞合，将会导致对于伤害不法事实的重复评价，所以只能成立法条竞合。在故意杀人罪未遂时，主观上的杀人故意固然包含伤害故意，但是在客观上，故意伤害已经造成，故意杀人罪“未遂”的不法仅能包含伤害“未遂”的不法，而不能包括故意伤害既遂的客观不法要素，即伤害结果。为保证充分评价与处罚，应成立想象竞合。如果在成立故意杀人罪未遂之外，不同时成立故意伤害罪，与没有产生伤害结果的故意杀人罪未遂相比，二者虽然有不同的不法特征，却没有作出不同的处理。因而，对于已着手实施杀人行为而产生伤害结果的情形，不应以补充关系排斥伤害既遂的成立，而应该构成两者的想象竞合，如此才能在判决中厘清与仅仅构成杀人未遂而没有产生伤害结果的情形进行区别。{42}
　　只有构成想象竞合，在量刑中才能够考虑故意伤害结果。紧接“厘清功能”，支持想象竞合说的学者认为，杀人未遂的刑罚裁量事实并不能及于客观上的伤害结果，基于充分评价的诫命，就必须在主文中加入伤害既遂罪，才能使伤害结果成为量刑事实。{43}依照此观点，对于故意杀人未遂进行刑罚裁量时，就不能考虑客观上有无伤害结果出现，因为立法者另设有伤害构成要件。如果要在量刑上评价这一客观事实，就必须要另论故意伤害罪，与故意杀人未遂构成想象竞合关系。
　　(二)想象竞合存在的缺陷
　　笔者对想象竞合持反对态度，理由有二：
　　其一，想象竞合说并非充分评价，而是重复评价。在讨论这一问题时，首先需要何为评价？所谓评价(Bewertung)，在一个犯罪事件审理的过程中，指的是对行为人之行为，宣告其构成犯罪而应接受刑罚。{44}竞合论的目的，在于对行为人的所有犯罪行为，做出充分而不过度、不重复的评价。{45}在想象竞合的情况下，行为该当的数个不法构成要件均有其独立的不法与罪责内涵，其中任何一个构成要件都不能完全涵盖不法内涵，必须同时适用数个不法构成要件，方能完全涵盖其不法内涵。柯耀程教授认为，杀人行为必然经过伤害过程，如果在适用上要求反映出伤害的评价效果，那么在杀人行为中，所经历的伤害将被数次重复评价，其潜在含义无非是故意杀人的构成要件，并不包含伤害结果，此种说法，恐有违事物之本然。{46}如果我们在同时考虑了故意杀人未遂与伤害既遂，实际上是一方面评价为更重之罪的未遂，另一方面又评价了较轻之罪的既遂。那么，就是重复评价了一个行为以及同一结果，反而可能造成重复评价同一事实的危险，有可能混淆竞合论的体系。
　　相反，在法条竞合的情况下，由于各构成要件之间具有特别关系、补充关系或吸收关系，只要适用其中一个最能够涵盖不法的构成要件，即可完全掌握该犯罪行为之不法内涵与罪责内涵，以免造成一罪数罚的现象。而法条竞合原来只是构成要件重复合致，不是有数个犯罪事实，只适用一个构成要件予以评价，才不会过度评价。{47}以禁止法益侵害为核心思想的刑法评价上，多数行为或多数法益即导致多数评价(论以多数犯罪)的结论。对于侵害同一法益的同一行为，刑法上一罪一刑即可，不得因为立法问题而使行为人受到双重评价与处罚。从法益侵害的角度来看，故意杀人罪的未遂亦未侵犯数个法益，如果将健康法益与生命法益同时加以讨论，对于法益的保护并没实际作用，反而可能导致对被告人权利的侵害^
　　其二，量刑考虑故意伤害罪并非想象竞合特有。支持想象竞合论的学者认为，在法条竞合中，被排斥使用的罪名不能出现于判决书当中，也不对量刑产生任何的影响。{48}这一想法是存在误解的。在量刑时，法官需要考虑具体个案的刑罚范围，各种刑罚的加重减轻事由都应一并考量。以故意杀人未遂论处，在量刑时当然要顾及客观上有无产生伤害结果，这本来就是属于杀人未遂情节轻重的问题，没有另论伤害罪的必要。此外，在法条竞合的情况下，被排斥使用的法规确实不会出现在判决中，但这一事实并不妨碍在量刑时兼顾这一法规。在刑罚裁量上，被排斥的法规范仍可以作为量刑的下限，体现了所谓的“刑罚裁量阻断效应”。在本案的量刑中，法官可以同时考虑减轻(止于故意杀人的未遂)和重处(法条竞合中实施了两种选择中的既遂的危险的身体伤害)，并不会因为定罪为故意杀人罪的未遂，就不考虑行为所造成的伤害结果。
　　当然，这并不意味着想象竞合与故意杀人和故意伤害的竞合关系无关。在杀人与身体伤害的多样性中，在这个事件的不法内容通过对杀人犯罪的刑罚无法充分包括时，就有可能是想象竞合，这是一个分则的问题。{49}在此，需要指出的是，虽然本文将法条竞合与想象竞合并举，但是笔者并不认为，法条竞合与想象竞合是相对应的两个概念。另外，根据一般理论判断，如果确认属于行为单数之情形，接下来要检验其想象竞合或法条竞合，应先排除法条竞合之情形(因为属于“不纯正竞合”)；如果属于法条竞合，则检验到此为止，不属于法条竞合，则会成立想象竞合。而为讨论的便利，笔者先讨论想象竞合再提出法条竞合，在此说明。
　　四、故意杀人未遂与故意伤害罪之间构成法条竞合说
　　根据上文的介绍，可以得出推论：故意杀人未遂与故意伤害罪并不构成想象竞合。上述推论是否成立，还需确定故意杀人未遂与故意伤害罪具体属于法条竞合中的何种关系，如果构成法条竞合，自然不存在想象竞合的空间。在确定存在的具体构成形态之前，我们需要明确法条竞合的本质特征究竟是法条关系还是犯罪的自然形态。
　　(一)法条竞合的本质特征：法条关系抑或犯罪竞合？
　　在我国，这场讨论在上个世纪末已经开始，直至今日，通说认为，法条交叉是犯罪所侵犯的社会关系的错综交织所造成的，法条之间的这种联系是不以犯罪发生为转移的。想象竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题。法条竞合是一种法律竞合，是一个法律问题。{50}而另有学者认为，法条竞合是一种犯罪的自然形态，只有体现在具体犯罪行为中才有意义，否则无从界定其适用范围。{51}还有学者认为，法条竞合兼具法条关系与犯罪的自然形态两种特质，应当集其所长，避其所短。{52}
　　依拙见，法条竞合固然有对抽象概念间关系的判断，也包括对具体事实的观察。法条竞合的判断，并非完全地脱离具体犯罪行为而仅仅进行逻辑关系的分析。法条竞合所研究的问题是具体的犯罪形态，犯罪形态触发了法条竞合的发生。为了严密刑事法网，各罪名之间存在着必要的重合，法条竞合存在的前提就是法条间的重合关系。如果构成要件之间切分得清清楚楚、泾渭分明，自然免去了处理法条竞合的麻烦，却有可能引起刑事政策上不能忍受的处罚漏洞。{53}
　　在具的案件中，具体行为一方面“实现”了故意伤害的构成要件，所侵害的法益为身体健康，另一方面“实现”了故意杀人未遂的构成要件，所侵害的法益为个人生命安全。此时我们手持发生竞合的法条，但是我们不能认为同时“该当”故意伤害与故意杀人未遂的构成要件而存在着想象竞合，我们对于事实的评价最终仍然是基于法条竞合的法理。在生活经验中，由数个可以各自独立而又逐步连结的行为阶段所构成的犯罪形态，每一个阶段行为逐步累积对同一法益的侵害强度，而单一阶段行为对法益的威胁或危害都应给予处罚的不法内涵。这就是Puppe所谓的实现不同构成要件而构成要件结果同一的犯罪形态。{54}法条竞合本质上应该是“构成要件评价上的一罪性”。{55}如果法条竞合仅仅是法条上重复的问题，那么法官根本无需根据具体案件加以判断。如何富有逻辑地揭示法感情，是竞合所需要解决的问题。法条竞合抽象于具体的案件事实，在对犯罪行为进行类型化之后，又将回归于案件事实。法条竞合在一些情况下可以先于犯罪形态加以判断，但是法条竞合的落脚点始终仍是犯罪形态。
　　对于法条竞合的本质，有刑罚权的单一说、不法内涵包含说、法益单一说等学说。而其中，法益单一说仍然是台湾地区多数学者的观点{56}，法益单一说认为，刑法的基本任务既然在于保护法益的安全，那么行为虽然在表面上同时充足数个构成要件，只要侵害法益单一，就没有理由分别适用同时保护相同法益的法条来进行二重评价。如上文所言，在对重要法益进行保护时，难免会出现不同的法规对同一法益进行保护的情形，故而一侵害法益的行为该当数构成要件，或者具有侵害强度不同的法益的行为该当数构成要件，使得法条竞合在外观上显现出多种不同态样。如果其中一构成要件的构成要件可以包括其他法规的不法内涵，就可以适用使不法内涵得到完全评价的法规。法条竞合所要处理的问题是，“透过一恰当适度的犯罪及刑罚的宣告，寻找出合乎‘比例原则’之犯罪刑罚宣告之方式。由于禁止双重评价，因此法条竞合之目的乃在寻求一最恰当评价行为的方法。”{57}
　　此外，在法条竞合时，被排斥适用的法条虽然不必援用，但是在量刑中则有不同的处理方式。在我国，有“特别法绝对优先派”与“重法补充适用派”的论战。而依据德国刑法学说与实务的见解，有依想象竞合的原则从一重处罚的习惯。{58}这是罪刑法定主义的主旨，也是罪责刑相适应的题中之义。
　　(二)具体构成的关系
　　法条竞合问题是“我国刑法学界在罪数论或者竞合论研究中最为充分、成果最为丰硕的一个领域”。{59}法条竞合有诸多行为样态，但其共同的基本道理在于，行为的不法内涵已经被某个构成要件所全部囊括，因而才排斥其他构成要件的适用，以避免重复评价。{60}从惩罚的角度来看，对于实现了多个构成要件的行为，只要通过对其中一个构成要件的惩罚就已经可以完全“清偿”这个事件所具有的不法内容与责任内容。{61}有学者认为，构成要件的竞合就是要“以全概偏”。{62}如果能够将故意伤害的全部要素包含在故意杀人行为之中，就达到了“以全概偏”的法效果。
　　众所周知，犯罪是同时具备“构成要件该当性”“违法性”和“有责性”的行为。竞合是构成要件的竞合，具体的行为应能够“该当”构成要件。法官在判断故意伤害罪和故意杀人未遂时，需要在法定刑度之内，考虑所有的不法(故意伤害、故意杀人未遂)事实来进行裁量，既不能重复评价，也不能评价不足。评价必须不多不少，这在竞合中是一个难题。当行为人进行人身侵害时，此时造成的事实既实现“伤害构成要件”，也实现“故意杀人未遂构成要件”，如果两者同时评价，就会造成重复评价，那么如果仅仅考虑故意伤害，显然故意杀人未遂多出的心理与行为要素忽略在外，造成评价的不足。出于不得重复评价的原则，应当仅仅具有一个“构成要件该当性”，成立一罪。
　　法条竞合的具体表现形态，聚讼众多，未有定论。对法条竞合的具体构成关系，我国仍有很大争议，并未达成共识。{63}由于法条竞合问题本身存在各种复杂情形，德日刑法学界意见不一。{64}对于本案案例，根据德国刑法学传统理论，一般应当依次判断特别关系、补充关系、吸收关系。首先应判断是否为特别关系；如否，再判断是否为补充关系，只有在既非特别关系，亦非补充关系的情形下，才进一步判断是否为吸收关系，成立法条竞合。{65}依此顺序，在下文进行阐释。
　　1.两罪间不构成特别关系
　　特别关系(Spezialit?t)即特别条款与普通条款的竞合。当行为人所实现的其中一个犯罪构成要件，在概念上必然包括其他犯罪构成要件的所有要素时，即具有特别关系。一法条包含另一法条的全部要素，法条之间是从属性的关系。在此情况下，“特别法拒绝一般法”(Lex specialis derogat legi generali.)。{66}Puppe和Jakobs认为法条竞合只有特别关系这一种类型。{67}这是对于法条竞合较为狭义的理解，并非德国通说。以德国法为例，第211条故意杀人罪与第216条受嘱托的杀人罪，就构成特别关系。
　　笔者认为，如果构成特别关系，那么何为一般？何为特殊？故意杀人罪能否成为故意伤害罪的特殊条款，从属于故意伤害罪？对于故意杀人未遂与故意伤害罪之间构成特别关系的观点，陈志辉教授在早期也认为，伤害罪的不法内涵已经包含在杀人罪的不法内涵中，实质上存在逻辑结构上的隶属关系，因此应该是特别关系。{68}现在鲜有学者支持，而且他们对于法条竞合的具体构成关系以及特别关系的界定往往与众不同。{69}无论是从立法体例上，还是法观念上，都难以承认两罪间的竞合存在特别关系。
　　2.两罪间构成补充关系
　　在涉及的多数不法构成要件中，倘若其中有一个不法构成要件只是辅助性地加以适用的补充构成要件，则这个不法构成要件对于主要构成要件而言，即具补充关系(Subsidiarit?t)，在我国学理上亦可称之为偏一竞合。{70}补充关系实为“次要行为阶段的法律规定，只是主要阶段的行为规定的补充”，“不同的刑法法条间针对相同法益之不同攻击状态而加以保护。”{71}一般而言，补充条款与主要条款之间产生一定的交集，有部分要素重叠，同时各自又具有独立的要素，呈现出“干涉性”{72}的关系。主要条款优先于补充条款而适用，因为主要条款已经能够完全评价不法的行为。“基本法拒绝补充法”(Lex primaria derogat legi subsidariae.)。{73}对此，德国司法判决与主流观点认为，在仅仅应当出于一个构成要件进行惩罚，而没有一个其他的以更严重的刑罚相威胁的构成要件进行干涉时，就存在着辅助性。
　　补充关系并非如特别关系是法条在逻辑概念上的包含关系，而是法条在规范设计上的规范的包含关系。{74}较之于特别关系，补充关系更为复杂。两罪都是侵害人身安全之犯罪，在法益侵害之方向上，具有发展关系。{75}在补充关系中，后者对前者只不过是一种拾遗补漏的关系。在这种场合下，前罪一旦成立，后罪当然地就不成立了。{76}如果说法条竞合中的特别关系是立法者有意为之，对某些侵害法益的不法行为进行特别保护，那么，补充关系未必为立法者所意图，而是基于客观事实与一般观念而发生的。“杀人行为仅造成他人受皮肉伤害，其结果与伤害罪之结果相当，但事实行为却超出伤害罪规范之范围，故仅能适用杀人未遂之规定，而无适用伤害之余地，盖仅有杀人未遂规定，方得以完全涵盖具体事实。”{77}在杀人行为中，伤害行为所构成的伤害罪与故意杀人罪发生部分重叠。如果适用故意伤害罪，那么行为人的杀人故意难以涵盖在内，主观的杀人故意是故意杀人未遂与故意伤害罪交叉之外的独立要素。因此，在故意杀人行为的未遂情况下，两罪间应具有补充关系，故意杀人罪为基本规定，伤害罪为补充规定。
　　德国刑法学界还将补充关系分为明示与默示，明示为已为法律明文规定如无其他规定则适用本规定(如《德国刑法典》第145条第2款、第265a条)，而默示的补充关系是基于法律条文之间的关联，对同一法益侵害强度不同和侵害阶段不同这两种构成要件类型存在着概念逻辑上交错关系(überschneidung, Interfereny)，也就是局部重叠关系。{78}Roxin认为，默示的补充关系是从法律的事实关系中通过解释查明的。{79}从法益侵害的角度看，故意杀人未遂与故意伤害罪应该构成默示的补充关系。
　　3.补充说明：两罪间不构成吸收关系与择一关系
　　吸收关系(Konsumtion)是指一个罪名通常并典型地包括了其他罪名的要素，因而也将该其他罪名的不法涵括于内的情形，此时，被吸收之罪因被吸收而不再适用。行为人实现数罪构成要件，其中的较轻罪名仅是较重罪名的典型伴随行为时即成立只适用较重罪名的吸收关系。例如，杀人过程中附带实现的伤害结果或衣物毁损，乃是典型的伴随现象。Jakobs认为，如果一个犯罪吸收另一个犯罪(例如杀人罪吸收重伤害罪)，那么前者之未遂依然吸收后者之既遂。{80}我国台湾地区的学者多半认为二罪构成吸收关系，因为杀人所保护法益为人的生命法益(包括身体健康法益)，伤害罪所保护的法益为身体健康法益，杀人行为当然伴随着伤害的行为，所以伤害行为应为杀人行为所吸收。{81}民国时期台湾地区的判例也支持吸收关系。例如，伤害行为已吸收于杀人行为之内，故不另成立伤害罪。另有判例认为，伤害行为系组成杀人行为的一部分，故不另犯伤害罪。{82}
　　但是，吸收关系存在的问题也是显而易见的。其一，吸收关系的范围一直太过宽泛，之所以吸收关系放在特别关系与补充关系之后讨论，笔者猜想正是因为吸收关系的“究底”性质，同时在理论界也存在争议{83}，被称为“浮滥至极的吸收”。{84}其二，如果构成吸收关系，那么主观上的杀人故意固然可以吸收重伤害的故意，但是客观上的未遂却难以吸收既遂。其三，吸收关系在特别关系与补充关系之后讨论，那么在能够归纳为#充关系的情形下，不必纳入存在更大争议的吸收关系之中。
　　也有少数学者支持择一关系(Alternativit?t),择一关系即是两条款中各自含有彼此对立排斥的构成要件要素，适用其一则不必适用另一条款。对于择一关系，在德国学理上已基本上否认。而黄荣坚教授认为，择一关系在刑法之适用上仍具有补漏的功能，在行为人杀人未遂而发生重伤害时，在主观上杀人故意可以吸收重伤害故意，但是在客观上未遂难以吸收既遂，故而构成择一竞合。{85}笔者认为，未遂为杀人行为的结果，而非既遂的伤害结果，对于行为与结果，难以吸收的说法是难以成立的。大塚仁教授认为，发生所谓择一的关系时，对具体的事案应该适用哪一法条，实际上只不过是事实认定的问题，并非是各法条本身的竞合。因此，把择一竞合看成法条竞合的一种并不妥当。{86}也有学者从法益的角度来区分法条竞合的诸多形态，认为择一竞合不构成法条竞合，而仅是事实认定问题。{87}此外，20世纪70年代末期以来，德国新学说的看法，偏向于将法条竞合的类型限缩到特别关系和补充关系，排斥吸收关系和择一关系。{88}越来越多的学者认为，择一竞合只存在于两个相互排斥的构成要件之间，两个具有互斥性的构成要件不可能构成法条竞合。{89}
　　五、对本案判决的检讨
　　从以上论述中可知，故意杀人未遂与故意伤害罪的竞合问题并非仅仅考虑客观要素，更为重视主观要素的判断与评价。也有学者持不同意见，认为关于二者之间的竞合问题，仅仅是在法条上的讨论，尚未考虑主观意图所进行的法律拟制的考虑。{90}这一说法值得商榷，笔者以为，法条上的讨论，是否就排除主观意图的法律拟制？主观意图的存在本身就在法条的范围之中。事实上，也鲜有判决书将此二者视为想象竞合处理，从一重罪处断。那么，在本案中，应当如何判断行为构成故意杀人未遂抑或故意伤害？
　　在本案中，被告人回答他对被害人“在攻击时被杀害是无所谓的”“被告人的认识能力也未因疾病而丧失”，于行为当时，主观上认识到其行为有致使人死亡之可能，并放任使其发生。如果行为人容认了其所认知可能发生的结果，便是间接故意。{91}本罪显然构成故意杀人罪的未遂更为恰当，而故意伤害的行为仅仅为补充关系。如果行为人首先只具伤害故意，着手实行伤害行为之后，始萌生杀害故意，而将被害人杀死，则应构成伤害罪与本罪的实质竞合，两罪应并合处罚。{92}当然，这依赖于证据的搜集，亦非本文讨论的范畴。
　　从法官的表述来看，“在行为单数(Tateinheit)(刑法典第52条)上，也满足了刑法典第224条第1款第2项和第5项意义上的危险的身体侵害即使用武器的身体侵害以及使用危及生命的方式进行的身体侵害的构成要件”，法官并未说两罪间构成想象竞合，只是认为行为也满足了“危险的身体侵害”，可以认为法官认为其是一种法条竞合的补充关系。在量刑中，在刑罚轻处上，“止于故意杀人的未遂”，在刑罚重处时，考虑“在法条竞合上实施了两种选择中的既遂的危险的身体伤害”，对“危险的身体伤害”进行考量。但是，在最后的判决中，提出两者的竞合，显然存在不妥之处。当然，对于这一看似非常明确的问题，法官在其判决书中却不厌其烦的加以讨论，这背后一方面是竞合理论的博大精深，另一方面也是法官对于定罪量刑的审慎态度。
　　六、中国语境下的思考
　　正如卡尔?拉伦茨所言，法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。法秩序并非法条的总和，毋宁是由许多规整所构成。法学最重要的任务之一，正是要清楚指出彼等由此而生的意义关联。{93}之所以会发生不法构成要件的重叠，是因为在刑事立法的过程中抽象犯罪具体事实，为保护法益、严密刑事法网，防止法律漏洞而不得已为之；而在实务中将抽象的条文还原于案件事实时，难免会发生重叠竞合的现象。但是，为了保护犯罪人不因一行为构成数个犯罪而受多重刑事处罚，发展出法条竞合这一原理进行利益衡量。在此情况下，如何确定法律效果就是司法实务中的难题。{94}因为现实生活中案件的复杂性，竞合问题的研究对于实务的助益是无可估量的。在判决书中，法官或在判决书中提及这一棘手问题{95}，或回避这一问题。这与竞合问题本身的艰深以及法官的学术能力有关。竞合理论的深入研究，才能对实务问题的处理提供基础。正如陈兴良教授所言，法条竞合的使命是解决法条竞合问题，我国刑法学界之所以关注法条竞合，就在于试图运用法条竞合理论，解决司法实践中提出的法律适用疑难问题。{96}
　　在我国，对于故意杀人罪与故意伤害罪的规定，采用简单罪状的形式，较之于德日英美等国简单粗疏，更未对故意杀人罪与故意伤害罪进行分级。由于规定的简单，更容易发生故意杀人未遂与故意伤害的判断困难。在德国法上存在的主观认定问题，在我国并非没有认识，而是存在更大的问题。在我国司法案例中，如“李心盛、李心或、孔惠敏故意伤害案”{97}、“李云虎故意杀人案”{98}、“洪亮故意伤害案”{99}、“马贵宝故意杀人案”{100}中，主要争点就在于主观故意是杀人还是伤害。但判决书依然存在着证据罗列、欠缺说理的情况，往往都是描述“这一行为，证明了被告人主观上存在希望发生致人死亡结果(伤害)的心理态度，其行为表现出被告人主观上有显著的杀人故意(伤害故意)，而非伤害故意(杀人故意)。”法官在判决书中对于案情介绍粗糙，对于主观故意的陈述简略，使两罪之间的界限判断更为模糊不清。
　　笔者认为，主观上存在怎样的故意，只能通过客观外在的身体动作来判断，当行为人拿着尖刀捅向被害人心脏时，除非行为人以有力的证据反驳其主观上具有杀意，否则即可推定杀意的存在；当行为人只是轻微划伤被害人的手，即使行为人自称怀着强烈的杀意，也不能据此推定主观上存在杀意。否则很可能会造成只注重被害人口供而不重视证据事实的后果。这也是故意被客观化的根本原因所在。也就是说，是否具有主观上的杀人故意，只能结合事件的起因、加害人与被害人的关系、加害人与被害人之间的实力对比、加害人所使用的凶器性质、对被害人的击打部位及其伤害程度等具体情况进行综合判断。
　　对于竞合问题，未必要在判决书中提及，但是法官需要做到的是，既不能重复评价，也不能评价不足。“禁止双重评价，是评价行为的上限；完全评价，是评价行为的下限。二者虽然观察的角度不同，但是背后的原理则属相同，都是在寻求一个适度的犯罪宣告与刑罚。因此，一个适度合理的犯罪宣告与刑罚，必定同时包含重复评价禁止原则与充分评价原则，这也正是宪法上比例原则的要求。”{101}研究故意杀人未遂与故意伤害罪的意义也在于此，在案件中，依照其主观意图，不能过度评价行为人的不法行为，也不能评价不足。本文仅仅为故意杀人未遂与故意伤害两罪的竞合提供了一种可能的解释，在具体案件中，我们可以考虑的是，如果定为故意伤害罪，是否可以充分评价被告人的主观意图，如果不能，则应考虑是否符合故意杀人未遂的构成要件。如果定为故意杀人未遂，能否完全评价行为。撇开定罪，从量刑上看，法官实际上是依照对客观行为基底之上的主观意图进行惩罚，以此无杀意与有杀意作为量刑的两个端点，在此范围之内考察其他因素的作用。在无法判断其有杀意时，以故意伤害罪作为量刑的起点，根据其他因素有所增减。而在杀意明确的情况下，以故意杀人罪的主观意图进行判断。但是现实中，对于主观意图的判断难以是非此即彼的构造，在判断时，结合各种因素也许未必能够明确得出结论，或者说这种得出是不可能的。在此时，“故意”的存在与否可以适用罪疑惟轻原则，如果无法证明其杀人意图，依据较轻的故意伤害进行刑罚上的考量，有利于被害人的出罪，严密刑事法网。在这一问题上的研究似乎是一个小题大做，但是对于更为复杂的竞合问题，如果能够有所助益，拙文的目的也就达到了。想象竞合也罢，法条竞合也罢，终将回归于充分而不重复地评价不法与罪责。
　　总之，当通过客观外在事实认定行为人具有主观上的杀意时，就不能再度认定行为人同时也具有伤害故意。笔者认为，其中一个最重要的原因是一旦承认这一点，就完全否定了着手实施故意杀人之后，尤其是在造成一定伤害结果的情况下，就完全否定成立中止犯的余地。这是因为，即使此时行为人自动中止继续加害行为并且有效地防止被害人死亡结果的发生，也逃脱不了成立故意伤害罪的罪责，这显然不合理。而当认定行为人只具有伤害故意时，即使最终导致被害人死亡，也只能作为结果加重犯处理，而不能将伤害故意升格为杀人故意。