人身危险性是否可以评估，关系到人身危险性理论、人格刑法、矫正刑、保安处分等一系列刑法理念的生死存亡。英美法系已经发展出许多度量各种具体的人身危险性的工具，并且实践证明，这些工具的有效性比较高。这些实践为我们发展人身危险性理论提供了现实的基础。笔者已经介绍过英美法系危险性评估的建模方法和检测方法，以及危险性评估的种类和应用。{1}这篇文章主要通过将危险性评估和品格证据类比，说明危险性评估可以作为量刑证据；通过引进“概率原理”，说明危险性评估可以应用于定罪程序中，作为反驳“意外事件”的证据。在这篇文章中，笔者将前篇文章中的概念“再犯危险性”改为了“危险性”，这里的“危险性”是罪犯的人身危险性的下位概念，它根据运用的场合的不同，可以指罪犯的初犯可能性、再犯可能性、暴力犯罪危险性、性暴力犯罪危险性等。对于“人身危险性”、“再犯危险性”、“危险性”等概念的辨析，笔者将另写专文论述。
　　一、被告人品格证据及其适用规则
　　危险性评估在内容上类似于品格证据，我们来了解一下品格证据的分类及其适用规则。在英美法系，品格证据的适用规则比较复杂，因为这里仅仅涉及被告人的品格证据，所以我们就不讨论证人和被害人的品格证据的适用规则，集中讨论被告人品格证据的适用规则。
　　被告人品格证据，根据证明被告人品格的好坏可以分为被告人良好品格证据、被告人不良品格证据。根据证据的具体表现形式分为声誉证据、意见证据以及具体行为证据（包括以前的良好行为证据和以前的不良行为证据）。对于以上的不同证据形式具有不同的适用规则。
　　（一）被告人的良好品格证据
　　1.被告人良好品格证据的关联性
　　英美法系一般认为，被告人的良好品格证据与被告人的可信性和是否犯有指控的罪行是具有关联性的。这种关联性的理论基础来源于以下理由{2}：
　　（1）品格推论。“大多数证据规则并不是建立在科学的基础之上，而是建立在对世界共同的理解之上，这也包括证据的关联性标准。”{3}承认被告人良好品格证据与是否犯有指控罪行的关联性，正是基于人们日常生活与经验中的品格推论。品格推论认为，在一般情况下，具有良好品格的人不可能犯有当前指控的犯罪。尽管品格推论并不具备逻辑上的完整性和充分性，并且品格证据无法有效解释所有人的犯罪都是从第一次犯罪开始的这一事实，但是，品格因为其沉淀性、稳定性而使根据品格的进行行为的推论具有一定的合理性。
　　（2）有利于被告原则。在英美法系，被告人良好品格证据规则长期被称为“仁慈规则（mercy rule）”。在近代资产阶级革命胜利及民主政治、法治原则确立以后，有利被告成为一项刑事司法原则。无罪推定、疑罪从无、沉默权等都是有利于被告原则的体现。许多英美的学者认为，允许被告人的良好品格证据会产生有利于被告人的偏见，其结果将可能增加被告人被宣告无罪的机会，这种情况几乎总是存在，并且是陪审团审判的重要特点之一。笔者认为，如果证据法上允许被告人良好品格证据的证明能力和证明力，良好品格证据有利于被告的这一特点，不仅在英美法系的陪审团审判中起到作用，在大陆法系的法官审判中也将起到作用。
　　2.运用被告人良好品格证据的限制
　　被告人虽然被容许提出良好品格证据来证明自己的无罪，但是其付出的代价却是惨重的。在英美法系，如果被告人首先提出自己的良好品格证据，就等于允许了控方运用被告的不良品格证据对自己进行攻击，为控方提出不良品格证据“打开方便之门”{4}。对于这样规定的理由有三点。一是所有的证据都应当进行法庭质证，质证的方式即为交叉询问，被告人的良好品格证据的交叉询问不免就涉及被告人的不良品格证据；二是武器对等原则，既然允许被告提出良好品格证据作为“矛”来攻击控方，控方应当拥有相应的不良品格证据的“盾”，这样才公平；三是品格不可分性，尽管英美法强调刑事审判是对犯罪行为，而非对被告人本身，但是当被告人提出其良好的品格证据时，就将自己的品格置于争议之中。这一原则确定于1939年的R.v. Winfielda一案。在此案中，Humphrey J.法官认为，“将一半的品格置于争议中而隐瞒另一半，不是我们刑事诉讼程序的通常做法”{5}。
　　当然，为了保障被告人的权利，对于控方提出的被告人的不良品格证据，应当满足两个条件：一是对应性原则，即控方提出被告人的不良品格证据的形式必须与被告人提出的良好品格证据的形式相对应；二是关联性原则，即控方提出被告人的不良品格证据的形式必须与被告人提出的良好品格证据具有关联性，而不是对被告人的全面人身攻击。{6}
　　（二）被告人的不良品格证据
　　1.被告人不良品格证据禁止规则
　　与被告人的良好品格证据的原则相反，被告人的不良品格证据在原则上被禁止。所谓的“品格证据禁止原则”的对象就是指被告人的不良品格证据。
　　就关联性来说，一般认为被告人的不良品格证据与被告人的可信性相关，但是与被告人是否犯有被指控的罪行无关。但是就关联性的定义{7}来说，不良品格证据是满足关联性的最低要求的。最新的心理学研究表明，一个人所具有的高度特定性之品格特征对其某种行为之预示已经远远超过我们原来的预想。{8}例如，即使在美国的现代，对于种族的歧视偏见，在某些人的品格之中还是如此根深蒂固，以至于在雇佣歧视的案件之中，可以找到很多类似的不雇用黑色皮肤的雇员的证据。
　　除了关联性之外，英美法系排除被告人不良品格证据的理由还存在以下理由：
　　（1）防止不公平的偏见。尽管被告人的不良品格证据具有一定的关联性，并且在某些案件中具有较强的证明力，但是，允许被告人的不良品格证据将导致陪审团和法官对被告人产生不公平的偏见。这种不公正的偏见在心理学上叫作“启发式偏差（heuristics bias）”{9}“启发式偏差”是指由于不可能收集和综合所有的因素和现象，决策者通常使用简单的或有限的启发法来作出决定，换句话说，决策者往往依据“经验法则”来进行决策。依赖“启发法”作出的决策有可能是正确的结论，但如果所遗漏的因素和现象很重要，资讯的缺损就会产生判断与估计上的严重偏差。启发式偏差具体包括代表性偏差、便利性偏差、初始化和调适的偏差。
　　代表性偏差是指人们在对不确定事件进行判断时，往往根据该事物与一个典型事物的相似程度而对它归类，如果其愈有代表性，则被判断为出现的概率也就愈高。
　　1973年丹尼尔·卡尼曼（Daniel Kahneman）及阿莫斯·特沃斯基（Amos Tver- sky）{10}进行了一个名为“Tom W.”的著名实验，大概如下：给被试以下一段关于Tom W.的描述：“Tom W.智商很高，但是缺乏真正的创造力。他喜欢按部就班，把所有事情都安排得井然有序，写的文章无趣、呆板，但有时也会闪现一些俏皮的双关语和科学幻想。他很喜欢竞争，看起来不怎么关心别人的感情，也不喜欢和其他人交往。虽然以自我为中心，但也有很强的道德感。”然后要被试估计，Tom W.最有可能是以下哪个专业的学生：企业管理、工程、教育、法律、图书、医学、社会学？结果，绝大多数被试都认为Tom W.最有可能是工程系学生。也就是说，对Tom W.的以上描述，与我们心目中一个理工科学生所应当具有的形象完全吻合（或者说代表了一个理工科学生的形象），所以我们认为Tom W.最有可能是工程系的学生。卡尼曼和特沃斯基指出，在Tom W.的实验当中，被试就完全忽略了学生在各个专业中的基础比率（base rate）。就算上述7个专业的学生都一样多，任何一个学生是工程系的学生的概率和他是其他任何一个专业的学生的概率是一样的，即1/7。这种错误就是判断时忽略基础比率而导致的谬误，就是所谓的基准概率错误（base rate fallacy）。
　　便利性启发偏差（availability heuristic）是指人们倾向于根据客体或事件在知觉或记忆中的可得性程度来评估其相对频率，容易知觉到的或回想起的客体或事件被判定为更常出现。下面是Combs & Slovic 1979所做的关于不同原因死亡的比率在人们认识中的印象与实际的差异的比较。
　　表一死亡比率表格
┌───────┬───────┬──────────┬───────────┐ │死亡原因　　　│人们的选择　　│美国当年死亡总量　　│当年新闻报道的数量　　│ ├───────┼───────┼──────────┼───────────┤ │肺癌　　　　　│43%　　　　　 │140000　　　　　　　│3　　　　　　　　　　 │ ├───────┼───────┼──────────┼───────────┤ │交通事故　　　│57%　　　　　 │46000　　　　　　　 │127　　　　　　　　　 │ ├───────┼───────┼──────────┼───────────┤ │肺气肿　　　　│45%　　　　　 │22000　　　　　　　 │1　　　　　　　　　　 │ ├───────┼───────┼──────────┼───────────┤ │自杀　　　　　│55%　　　　　 │19000　　　　　　　 │264　　　　　　　　　 │ ├───────┼───────┼──────────┼───────────┤ │肺结核　　　　│23%　　　　　 │4000　　　　　　　　│0　　　　　　　　　　 │ ├───────┼───────┼──────────┼───────────┤ │火灾　　　　　│77%　　　　　 │7000　　　　　　　　│24　　　　　　　　　　│ └───────┴───────┴──────────┴───────────┘

　　从表中可以看出，人们对事物的认识往往跟媒体报道的比较接近，跟真正的实际情况相差却甚远。下面几个因素决定着可得性启发法的使用。首先是近因，越是最近发生的事情对人的影响越大。刚刚发生的失败经历会使人变得格外谨慎，而刚刚发生的成功的体验让人更容易轻心。其次是显著性和真实性。在股票市场中，那些通过投机赚取了极高回报率的故事最容易被渲染和传播，从而更容易刺激那些准备投机的人的神经。在一个实力一般，但售价却极高的股票最容易引起人们的关注，从而很容易抬高人们关于股票将上涨的心理预期。商家最喜欢借助广告传递和其他推销方式来炒作稀奇古怪的概念，以激发人们的注意。在房产市场中，如果一个人只是听到某人炒房赚了很多钱的故事，他对此可能还是不以为然，但是如果自己身边的一个好朋友最近买了一套房，在两个多月的时间内赚了十几万的话，他第二天可能就要去房市看房了。
　　初始化和调适偏差（anchoring and adjustment）是指人们很容易受参考值（reference）的影响，可以接受的价格总是在参考值的基础上进行调整的。最常见的价格谈判和初步印象就是初始化和调适偏差的例子。
　　对于这些偏差的防范的方法在不同情况下有所不同，但总的来说就是在意识到以上偏差存在的情况下，不要轻易下结论，而是尽量多地收集准确的信息，用科学的统计或者数理方法进行推理，从而得出最优的决策。
　　对于在法庭上允许被告人的不良品格证据的情况下，上面的三种启发式偏见都是存在的。在被告人不良品格证据的启发下，人们很容易过分集中于被告的不良品格证据，而忽略了对被告的被指控行为的控诉证据，从而错误地将没有犯罪的“坏人”判定有罪，犯了高估基率的基率错误。或者裁决者因为被告人品格证据的启发，而将有罪的证明标准降低，从而没有做到排除一切合理怀疑就定罪，这其实也是另一种高估基率的基率错误。但是，完全不允许使用品格证据，却又是一种低估基率的基率错误。又或者被告人过去的一个不良行为恰好是与最近媒体大肆批评的某种行为性质相同，从而让裁判者对被告人反感大大增加，产生可得性偏差。对于锚定和调整偏差更是明显，因为被告人大量不良品格证据的存在，裁判者对被告人的第一印象就是“十恶不赦”的坏人，这种印象即使在之后得到了调整，也将与实际的情况有很大的出入。
　　虽然被告人不良品格证据出示在法庭上很有可能出现上述启发式偏差，但是笔者认为，这种偏差可以通过以下方法得到适当的减轻，甚至是消除：在良好品格证据占优势的情况下，先出示良好品格证据，再出示不良品格证据；在良好品格证据不占优势的情况下，将良好品格和不良品格指标全面收集，并运用科学的统计方法或者数量方法对其进行权重赋值，同时呈现在法庭之上，并由专家进行科学的说明。关于这一方法，也就是类似我们前面所说的精算方法和SPJ方法，对于它的无偏见性，我们在下面还将进行详细阐述。
　　（2）是反对强迫自证其罪的特权。{11}这是美国宪法第5修正案给予被告的特权，也叫作“沉默权”。它的内容包括以下四层含义：首先，犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答官方的询问，并保持沉默；其次，控方不得采取任何非人道的或者有损犯罪嫌疑人、被告人尊严的方式强迫其供述或者提供证据；再次，犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或者不利于自己的陈述，但是这种陈述必须出于真实的自愿，任何基于外在压力或强制而作出的陈述不得作为定案的依据；最后，事实裁决者不得从犯罪嫌疑人、被告人的沉默中得出不利于其的推论。
　　在英美法系的刑事审判中，控方首先提出被告人的不良品格证据，特别是被告人以前的不法行为证据或者定罪证据，将对被告人产生某种精神上的强制，而损害被告人享有的沉默权。因为如果被告人在事实裁判者面前不进行反驳，事实裁判者将很有可能在上述的启发式偏见下，作出对被告不利的裁决。所以，允许被告人不良品格证据的结果，将是导致被告人为了防止事实裁决者的不公平偏见以及降低其不良品格证据对其产生的负面影响，而被迫放弃保持沉默的权利而出庭作证，接受控方对其不良品格证据的交叉询问。所以，在被告人没有明确的放弃该项权利之前，在刑事审判中应当禁止控方首先提出被告人的不良品格证据。如果需要运用品格证据，但又做到不违反被告人的“反对强迫自证其罪的特权”，运用者必须取得被告人的同意，或者是在被告人首先“启动”有关品格的争论的情况下，也就是下面谈到的“品格证据禁止原则”的集中例外的情况。总体来说，运用品格证据而违反被告人的“反对强迫自证其罪的特权”的问题，是一个择序问题，而非实体问题，所以，在后面的论述中，笔者将主要讨论品格证据或者危险性评估的产生的“不公正的偏见”的问题，而不讨论它们所产生的“反对强迫自证其罪的特权”的问题。
　　（3）是避免争点的混淆与效率的损失。《美国联邦证据规则（2004）》第403条明确规定：证据虽然有关联性，但其证明价值明显不及所含有的不公平的偏颇、导致争点混淆，或者有误导陪审团的危险，或者被认为是不当拖延、费时或不必要的重复举证时，也可以被排除。对于不公正的偏颇，前面已经介绍过了。对于导致争点混淆和不当拖延，403条的规定对于一般的审判还是适合的，因为在大多数案件中，品格证据的用处都是不大的，而且有混淆争论点，转移审判的重点的危险。但是，对于少数案件来说，如果品格证据的证明价值很大，甚至是案件的主要争论点（例如民事审判中的关于雇主的歧视案件），公正的价值是优先于效率的。当然，这里也涉及被告人不良证据适用的例外问题。
　　2.被告人不良品格证据禁止的例外
　　被告人不良品格证据禁止规则的例外，与被告人不良品格证据禁止规则相伴而行，自从有了不良品格证据禁止规则，就有不良品格证据禁止规则的例外。并且，这种例外在今天的英美法系越来越多，以至于有人甚至宣称不良品格证据禁止应当成为例外，而不是原则。被告人不良品格证据禁止规则的例外主要包括以下几点。
　　（1）被告人的不良品格成为案件的争点。“这并不是指品格与案件争议的某些事实相关，而是指品格本身就是案件争议的主要事实”{12}在这种情况下，被告人的不良品格作为直接证据而使用，并经常对案件的结果产生重大的、决定性的影响，所以它的证据形式也不受任何限制，除声誉证据或意见证据以外，还可以提出以前的不法行为证据或定罪证据。美国法将这种情况称为基本要素规则（essential element rule）。这样的案件在司法实践中虽然不多，但是也客观存在。{13}例如，在美国的民事诉讼中的雇佣歧视案（discrimination）、毁损他人名誉案（defamation）、过失委托案（negligent entrustment）、儿童监护案（child custody）、非正常死亡的证明（wrongful death）等。{14}在刑事案件中有：英国《1968年枪支管理法》第21条{15}，英国《1988年道路交通法》第103条{16}，英国《1959年街道犯罪法》第1条。{17}此外，当被告人将“警察圈套”作为辩护的理由时，为反驳被告人的辩护，控方有权直接使用被告人的不良品格证据，以证明其以前就存在犯罪意图或犯罪倾向，从而证明官方机构实施诱惑侦察手段的必要性、合理性与合法性。
　　（2）在量刑程序中使用品格证据。在英美法系，审判和量刑程序分离是刑事诉讼的一大特色。笔者认为，将审判程序和量刑程序进行分离最根本的原因是两个程序所实现的价值理念有所不同：审判程序的价值理念是惩罚，惩罚应当和被告人的行为责任相适应；而量刑程序的价值理念更多的是教育和矫正，教育和矫正应当“因材施教（矫）”，应当与犯罪人本人相适应。正如在Williama v. New York案件中最高法院指出的那样{18}：在审判阶段，问题集中于被告人是否有罪，因此关联性的考虑也以被告人是否有罪这一核心问题展开。但是在量刑阶段，与证据构成关联的并非被告人是否有罪这一问题，而是比这更为宽泛的问题，尤其是现代刑法强调刑罚的原则是惩罚与犯罪人相适应，而不是与犯罪相适应的背景下，容许品格证据尤其具有正当性。当然，在操作层面，应当根据各国的实际情况进行运用。我国现在正在实行量刑程序的改革，而对罪犯的社会调查制度已经纳入试点之中。笔者认为，在根据犯罪的性质确定了罪犯的量刑基准的基础上，利用品格证据和危险性评估对量刑的幅度进调节，是合理且可行的方法。
　　（3）被告人提出自己的良好品格证据和被告人提出自己的不良品格证据，控方证据附带的披露被告人的不良品格证据（即背景性证据）。这三种情况下，被告人的不良品格证据要么不是控方主动提出（被告人自己提出的不良品格证据或者良好品格证据），要么提出来的并不是用来证明被指控的事实（而是证明被告人作为证人的可信度），所以被法庭所允许。但是，在这三种情况下，被告人不良品格证据的范围和方法都受到了严格限制。
　　（4）被告人对控方、控方证人以及被害人的品格进行攻击。关于这一点，英国和美国的规定不太相同。英国《1989年刑事证据法》规定，当被告人对控方、控方证人以及被害人的品格进行攻击时，控方都可以对被告人进行反驳。但是美国《联邦证据规则（2004）》第404条（a）（2）只规定，当被告人对被害人的品格进行攻击时，控方有权提出被告人的不良品格进行反驳，而被告人对控方、控方证人的攻击并不能赋予控方提出被告人不良品格证据进行反驳的权利。{19}这一规则存在许多弊端，笔者赞成将这一规则仅仅局限在被告人对被害人进行品格攻击的场合，并且其攻击范围和方法仍然应该受到严格限制。{20}
　　（5）被告人对同一诉讼程序中的其他共同被告人进行品格攻击。这项规则是英国法中独有的，在《美国联邦证据规则》中却没有规定。英国规定，在这种情况下，仅仅授权其他共同被告人有权对其进行攻击。
　　上面五个例外，第一条和第二条的例外是实体意义上的例外，而第三、四、五条的例外，更多的是程序意义上的例外。
　　二、与指控行为相似的事实证据
　　虽然，上面的被告人的不良品格证据的类型也包括以往的具体行为，但是，由于与指控行为相似的事实证据运用的推理方法不是“品格推论”，而是“概率原理”，所以这里单独提出来阐述。与指控行为相似的事实证据既可以是已经被定罪的行为，也可以是没有被指控的错误行为。
　　我国有学者将品格证据分为纯粹的品格证据和不纯粹的品格证据，指出：纯粹品格证据就是直接以品格作为证明目标，从而间接地以品格证明案件事实；不纯粹品格证据直接以案件事实为证明目标，无需经过品格这道工序；而作为案件争议事实组成部分的品格证据，其目标也在证明当事人品格，只不过在这一场合下，当事人品格本身就是案件事实的组成部分。{21}关于这一点，Edward J. Imwinkelried教授阐述得更为深刻。{22}
　　（一）品格推论
　　我们之所以将品格证据叫作品格证据，不仅是因为这些证据是用来证明被告人的品格的，更重要的是，证明被告人的品格之后，我们还在推理上运用“品格推论”，即一个人在一般情况下是依据其品格进行行为的，从而证明被指控的行为是被告人所为。 Edward J. Imwinkelried教授提出模型一来说明这一推理过程。
　　模型一
┌────────────┬───────────────────────┐ │证据　　　　　　　　　　│被告人的其他错误行为　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┴───────────────────────┤ │↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┬───────────────────────┤ │中间推理　　　　　　　　│被告人具有不良的品格　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┴───────────────────────┤ │↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┬───────────────────────┤ │最后结论　　　　　　　　│被告人的行为与其品格有一致性　　　　　　　　　│ └────────────┴───────────────────────┘

　　从模型一可以看出，用品格证据来证明案件事实其实包括了两步：第一步是用品格证据证明被告人具有某种品格；第二步是用情景证据证明被告人在被指控的特定环境下，确实会按照其品格实行行为。我们在实践中往往忽略了第二步的证明。在过去15年中，确实有心理学研究者作出报告称，在相似的情况下实施过大量的类似行为，就可以相对确信此人作出类似行为的可能性偏高{23}，但是也有大量的研究表明，越是普遍的性格特征，越不可能是某种特殊场合下实施的行为的预报器。{24}所以，品格证据禁止原则，其实更多的是说，仅仅有第一步的证明在推理上是不符合逻辑的周延性的，还需要第二步的证明。而心理学表明，第二步证明在很大程度上其实是一种“启发性偏见”，它对人的性格特征过分片面化。从这里还可以看出，所谓的纯粹的品格证据与作为案件争议事实组成部分的品格证据和量刑中所运用的品格证据的不同在于，前者包含了上面模型一所说的两部分的证明（既需要用品格证据证明被告人具有某种品格，也需要用情景证据证明被告人在被指控的特定环境下，确实会按照其品格实行行为），而后者只包含第一部分的证明（即只需要用品格证据证明被告人具有某种品格）。
　　（二）“概率原理”
　　然而，用与指控行为相似的事实证据证明案件的推理方式是与模型一完全不同的方式，Edward J. Imwinkelried教授用模型二来描述，并且赋予它一个名词叫做“概率原理”的推理方式，以区别于“品格推论”的推理方式。
　　模型二
┌────────────┬───────────────────────┐ │证据　　　　　　　　　　│被告人的其他错误行为　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┴───────────────────────┤ │↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┬───────────────────────┤ │中间推理　　　　　　　　│过多意外事件在客观上的不可能　　　　　　　　　│ ├────────────┴───────────────────────┤ │↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┬───────────────────────┤ │最后结论　　　　　　　　│一个或几个事件不是意外事故（明显超过了一般频率│ │　　　　　　　　　　　　│）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│ └────────────┴───────────────────────┘

　　用“概率原理”来推理的典型案件就是Wood案。{25}Paul Woods死亡时仅仅8个月，他死于发绀。Woods家是收养他的第二个地方。但是，他在最初被收养时，并未患上任何呼吸系统疾病。而当Paul在Woods家开始出现这类症状时，有几家医院曾对他进行治疗。在住院期间，Paul从未出现过持续发绀的症状。当Paul死亡时，内科医生无法确定其死因。然而，一名法医病理学家Dr. Vincent DiMaio却怀疑Paul死于窒息。他作为专家证人在证人席上称：自己相信Paul死于窒息的可能性为75%，死于某种未知疾病的可能性是25%。他指出法庭现有的证据并不能排除Paul死于谋杀的合理怀疑。并且控方还有另一证据支持Dr. Vincent DiMaio，控方指出，在过去的25年中，被告Martha曾照料过许多儿童，这其中既有她自己的孩子也有其他亲戚、朋友的孩子。在此期间，在Martha的监护之下，有9个孩子至少20次出现发绀症状，其中7个孩子已经死亡。而且，与Paul案相似之处在于，这些孩子在离开Martha而在住院期间，均未出现呼吸系统的问题，并且，对于这些孩子的死亡，主治医生都不能确定这些孩子们的死亡的确切原因。这20个以外的指控行为相似的事实证据使得陪审团认定Martha有罪，而且上诉法院也确定了这一定罪。{26}
　　对于这一案件，辩方主要反对理由是，被告的其他错误行为属于不良品格证据，应当被禁止。但是Winter法官却指出：控方和辩方均同意，其他犯罪行为就证明被告是一个坏人及因此可能实施被指控犯罪行为这个问题上不具有可采性，但是，在Woods 案中，在不对Martha个人的不良品格作任何假设情况下，过去类似行为的证据也明确表明，在Martha的照料下，有太多的儿童出现发绀症状，这种情况是“不可信的”。但是，对于“概率原理”的批判者指出：以反复拋硬币时的概率判断为例，在一个特定的拋硬币的过程中（或者审判），此硬币头像一面着地的可能性是50%，两次连续拋硬币，头像一面着地的可能性是50% x50%，即25%。对于四次连续拋硬币落下时头像着地的可能性是6.25%或者1/16。虽然这种概率越来越小，但是，却总是存在的。我们之所以得出“数次以上拋币总是头像一面着地，在这些拋币中，一些是偶然的，但是一些是作弊的”这一结论，仍然是建立在行为人具有某种行为倾向的推理之上，“我们仍然无法将倾向性的判断从概率原理的中心位置移走”{27}。
　　正如许多学者指出的那样，如果在Woods案中，被告不被定罪是对“人类常识的亵渎”。但是，Woods案的逻辑合理性在哪里呢？ Edward J. Imwinkelried教授指出，“概率原理”的逻辑其实是一种“排除法”。就如上面的四次拋硬币，每次都是正面朝上的事件一样，得到的逻辑结论不是两个（一是随机概率在发生作用；二是拋硬币的人有欺骗之主观倾向），而是4个：一是随机概率在发生作用；二是抛硬币的人有欺骗之主观倾向，这种倾向致使在四次拋硬币的过程中都采取了欺骗手段；三是虽然拋硬币的人没有欺骗之主观倾向，但是此人也在四次拋硬币的过程中都采取了欺骗手段；四是随机概率造成了拋硬币时有几次正面向上，在剩下的情况中，拋硬币者作了自由的特殊选择而作弊。随机概率在纯粹的赌博中也许确实会起到一定的不可思议的作用，而使得26次头像都一面向上，但是，在“现实”的类似犯罪的事件中，是不可能发生的（小概率事件不发生原理），所以，“概率原理”可以排除第一项逻辑推理，即是随机事件发生作用，第二、三、四项的逻辑推理的可能性，就随着第一项可能性的排除而增加了。而这种潜在的解释，并不以“被告人的倾向（品格）”为基础。它是福尔摩斯——最善于逻辑推理的大侦探家——所青睐的一种推理方法，“如果你已经排除了其他所有的可能性，无论剩下的是什么，也无论它是多么的不合理，它都一定是事实”{28}。所以，在Woods 案中，“概率原理”并不是直接证明了 Paul是被杀害的，而是证明了在过去的20件发绀事件中，有一件或者几件是被告故意所为。这里也说明，仅有概率原理还不足以使控方或者原告完成证明责任。所以，在Woods案中Dr. Vincent DiMaio医生的证言也很重要。Edward J. Imwinkelried教授还指出：如果这一推理中还暗含着“品格推论”的逻辑（被告有一种稳定的、持续的、连续的、不变的品格特征），我们得出的结论就不是“在过去的20件发绀事件中，有一件或者几件是被告故意所为”，而是“在过去的20件发绀事件中，每一件都是被告故意所为”。
　　不过，笔者认为，“概率原理”没有很好地说明与指控行为相似的事实证据的具体数量要求。
　　与指控行为相似的事实证据的应用场合主要包括：《美国联邦证据规则（2004）》第404条（b）所规定的用来证明被告人的动机、机会、意图、预备、计划、认识、人犯的同一性或无错误性或者意外的目的性情形，和美国《联邦证据规则（2004）》第413、414、415条在涉及性侵害和儿童性骚扰的刑事和民事案件中。
　　三、用概率原理解释危险性评估的证据资格
　　因为危险性评估的内容和品格证据相似。所以，我们也可以利用概率原理对危险性评估的证据资格进行解释。
　　笔者认为，对于运用被告人以往的行为（包括良好的行为和不良的行为）作为证据使用的形式，应当包括四种。
　　（一）品格评估和危险性评估
　　第一种是运用被告人以往的经历证明被告人具有某种品格倾向或者拥有某种危险性。这种情况主要包括两种场合：被告人的品格成为案件争论焦点的场合，审判和量刑相分离的量刑程序的场合。这两种场合是直接以被告人的品格倾向或者危险性为证明目标，我们将这一过程的推理方法与上面的“品格推论”相区别，叫作“人格评估”和“危险性评估”，模型三代表整个推理的过程。
　　模型三
┌────────────┬───────────────────────┐ │证据　　　　　　　　　　│被告人以往的经历　　　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┴───────────────────────┤ │↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┬───────────────────────┤ │中间推理　　　　　　　　│人格/危险性评估　　　　　　　　　　　　　　　 │ ├────────────┴───────────────────────┤ │↓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├────────────┬───────────────────────┤ │最后结论　　　　　　　　│被告人具有某种品格/危险性　　　　　　　　　　 │ └────────────┴───────────────────────┘

　　模型三的推理过程，其实就是一种“专家证言”的推理过程。有学者指出，“专家证言”的推理过程如下
　　证据资料—专家的知识、经验、技能→专家证言—法官及陪审团的经验→事实
　　〔1〕参见徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第23页。
　　对比上面两个过程，我们明显可以看到，通过专家的人格评估和危险性评估的专业技能，我们得到了被告人具有某种品格或者危险性的专家证言，对于这种专家证言是否能够运用到法庭，以及多大程度上证明了犯罪人被指控的罪行，就需要法官和陪审团结合所有的证据事实进行判断了。对于从被告人过往的经历和行为，通过专家运用专业知识推导出来的结论，应该属于“专家证言”的类型，包括下面的模型六也属于“专家证言”。所以对于模型三、模型六，法官都应当按照《美国联邦证据规则（2004）》第702条的规定，作以下三方面的审查，来确定其证据资格：（1）该证言是基于充分的事实或者资料；（2）该证言是由可靠的原理或方法推论而来；（3）该证人已将这些原理或者方法可靠地适用于案件的事实。当然，这里对于人格评估和危险性评估的原理主要来源于心理学和犯罪学，其方法主要是统计方法，并且这些原理和方法都已经比较成熟，得到了“同行的认可”，各个量表的效度在国外还得到了实践的检验。当然，当人格评估和危险性评估实际应用到法庭的时候，还应当对专家的资格、专家收集的资料的途径等各方面进行审查。
　　模型三使用的证据比较广泛，不仅仅限于以往的相似行为，也可以包括不相似的行为，还包括声誉、意见证据。这里的证明方式可以是个人提供的一般的意见，也可以是专家根据各种人格量表或者危险性量表作出的关于被告人行为倾向（品格）或者危险性的评估。
　　对于根据个人的意见而作出的被告人的品格和危险性的结论，与根据成熟的经过验证的量表测量出来的被告人的品格和危险性之间的区别，就是临床评估与精算评估和SPJ评估之间的区别。如上所述非结构性临床评估的优点是灵活性、个性化强，能够注意到罪犯的特殊风险因素。缺点是不稳定，评估者之间的一致率低，容易为偏见所影响。所以一般来说，非结构性临床评估的方式在品格证据中还有所应用，但是在危险性评估中，几乎不常用到这种方法，特别是在刑事审判程序中不常用到这种方法。但是也不排除上面所说的，在民事审判中对恐怖嫌疑分子的监禁程序中用到这一方法。