德国刑法中的共犯理论
一、共犯学说的基本问题
（一）德国刑法中的共犯概念
共犯（Teilnahme）{1}是指，通过对故意实施的符合构成要件的、违法的构成要件行为（Tat）进行非正犯性质的故意参与，由此而对法益构成独立的侵犯。这要求事先作一个简短的阐释，在之后的论述中，这种阐释将会进一步具体化。
1.共犯的从属性
任何共犯——不管是教唆犯还是帮助犯——都首先以正犯的“构成要件行为”为前提，正如《德国刑法典》第26条、第27条{2}的条文所表明的那样。比如说，借给小偷万能钥匙从而让后者成功完成构成要件行为的人，实施了既遂盗窃的帮助行为；如果小偷处于未遂阶段被抓住，就只存在盗窃未遂的帮助行为。如果小偷尚处于预备阶段，则根据第26条、第27条规定排除共犯的成立。只存在未遂的共犯，其刑事可罚性取决于第30条的规定。根据该条，未遂的帮助行为无论如何不具有可罚性，未遂的教唆行为也只是在重罪的情况下才是可罚的。
在没有符合构成要件的正犯行为情况下的共犯，虽然在想象中可能，但对德国刑法而言则是陌生的。比如说对自杀的协助不能作为杀人罪的共犯进行处罚，因为自杀并不符合第212条所规定的构成要件；确切地说，它不具有刑事可罚性。即使具有让事故被害人死亡的目的并且达到该目的，敦促他人不提供帮助（第323c条）的行为也不能作为杀人罪的教唆行为进行处罚，而只能作为——明显必须减轻处罚的——第323c 条的教唆犯进行处罚，虽然教唆者与正犯一样积极地谋求被害人的死亡。
2.限制的从属性
对于共犯而言属于必不可少的正犯行为，必须是符合构成要件的、违法的，但不必是有责的。这表明，第26条、第27条要求对“违法的”构成要件行为进行教唆或提供帮助。此外，根据第11条第1款第5项，“违法的”构成要件行为只是符合构成要件的行为；构成要件行为不要求是有责的行为的推论，无法从第26条、第27条的条文，或者从第29条的条文中得出。据此，对每个参与人（Beteiligte）{3}处以刑罚时，“不考虑其他参与人的罪责而根据其自身的罪责”。
人们将每个共犯都以符合构成要件的、违法的正犯行为为前提的原则称之为“限制的从属性原则”。其中，共犯对于正犯行为的“依赖”必须根据这种相互关系中的从属性来加以理解；这种从属性是受到限制的，因为它并不包含罪责，而是只涉及主行为的违法性。对某个共犯而言，可能存在一个无罪责的构成要件行为，这无论如何不是理所当然的。虽然对无罪责的实行者施加作用时，原则上成立间接正犯，但在个别的情形下也可能会有所不同。比如说，在某人没有认识到由其唆使去实施构成要件行为的被唆使者存在精神病时，他就不可能成立间接正犯，而是作为教唆犯进行处罚。关于限制的从属性，可单独参见以下相关的内容。
3.故意的主行为的要求
在正犯行为符合构成要件并具备违法性之外，根据第26条、第27条的条文规定，共犯的成立还需要以故意作为前提。在人们将故意体系性地纳入构成要件的主观方面（这与主流的并为本书所认同的观点相符合）时，这种特别的立法性指示就是多余的。对符合构成要件的正犯行为的要求表明，它也必须是出于故意。因为有些学者至今仍将故意视为罪责的形式，而不是构成要件的组成部分，所以立法者认为做出明确规定是合乎目的的，即从这种立足点出发，只有在故意的正犯行为的情况下才可能存在共犯。因为独立于故意之体系性位置的故意要求特别具有争议，所以，在立法者看来，这样的明确规定也是必要的。
据此，故意的要求像从属性与对限制的从属性那样并非理所当然。在“正犯”缺少故意的情况下，虽然故意协助的幕后者通常是间接正犯，以致并不需要考虑共犯的处罚，但此处也存在例外。比如，唆使他人朝特定个人射击并从被唆使者的杀人故意出发的人，在其认为开玩笑发射的武器并没有子弹时，就不能作为故意杀人的教唆犯进行处罚，虽然他造成被害人的死亡，也想要造成被害人的死亡。根据第30条第1款第1、2项的规定，他只能承担法定从轻的故意杀人教唆未遂的责任。有关这一规定的问题与有关故意的要求，进一步参见以下相关的内容。
4.独立的法益侵犯要求
共犯人对正犯行为的协助相对于后者而言，必须是在客观上构成共同原因，且主观上必须出于故意，正如第26条、第17条所表明的那样。然而，对于具有刑事可罚性的共犯而言，正犯故意造成既遂结果或未遂结果是不够的。如果对可罚的共犯而言，故意促使正犯实施故意且违法的行为就足够的话，通过敦促表面上的同案犯实施犯罪行为并在未遂时加以逮捕的所谓的暗探，就会被证明是一个犯罪者，而必须因其教唆行为受到处罚，因为此时，他已经故意地引发了一个犯罪（犯罪未遂）。赞同暗探不具有刑事可罚性的当前的一致意见认为，他并没有想要侵犯为构成要件所保护的法益，而恰恰是想要防止损害。或者选择另一个完全不同的例子：让他人弄残自己以借此逃避兵役义务或者获取伤残保险金的人，实施了在刑法上可罚的伤害行为。正犯不能援引“被害人”的承诺，因为根据第228条规定，这种承诺是无效的。但实施教唆的被害人也必须不受刑事处罚，因为没有人能以与刑法相关的方式侵害自己的身体，正如自我伤残行为的欠缺刑事可罚性所显示的那样（根据第223条以下条文的观点）。
独立的法益侵犯要求在其他类型的案件中一目了然，在共犯的构成要素中则极具争议；因为不同于从属性的单一前提，在立法条文中，独立的法益侵犯要求并没有被明确地提及。但从一般的归责原则来看，这一点还是很清楚的；根据一般的归责原则，在涉及不被容许的风险的创造时，结果才能被归责。因为共犯人必须故意地实施行为，由其故意创造的不被容许的风险才表明是独立的法益侵犯。对于在刑法上可罚的共犯而言，这种独立的法益侵犯是必不可少的。
5.作为“二级”概念的共犯
共犯以参与行为（Beteiligung）{4}并非正犯类型的行为为前提，就此而言，共犯终究是一个二级的概念。共同正犯总是对正犯故意、违法地实现构成要件进行协助，而间接正犯至少在多数情况下也是如此，因而它们并不成立共犯。必须确定的是，在协助行为被评定为共犯之前，正犯的“一级”概念并不适用于实施该行为的共同参与人。与此相反，将共犯标示为二级概念并不意味着，任何不属于正犯行为的协助行为就必定成立共犯。它也可能不具有刑事可罚性，因为缺乏故意的主行为或者缺乏独立的法益侵犯。共犯是一个二级概念，但并非从属性的概念。
（二）共犯的处罚根据
1.作为从属的法益侵害的共犯
在共犯的处罚根据方面，核心的争议点在于，共犯的不法究竟来源于正犯行为的不法还是独立的。之前所提出的共犯概念承认，根据本书所赞同的观点，共犯的不法部分来源于正犯的不法，但部分则不依赖于正犯的不法，是独立的。{5}就其具有从属性而言，共犯的不法源自正犯的不法：正犯所实施的故意的不法，也被归责于共同参与的共犯人（在实施帮助行为时具有刑罚从轻情节）。但只是在对正犯行为的共同作用同时也属于共犯人自己的法益侵害的范围内，这种归责才是成功的。这种独立因素在之前只是列出两种，在阐述教唆犯与帮助犯时还将零星地提到。无论如何，本书所赞同的作为“从属的法益侵害”的共犯观点属于一种混合的理论，这种理论认为共犯的不法根据，部分来自正犯不法的归责（也即具有从属性），部分来自于独立因素（即法益侵害）。
2.纯粹的惹起说
与此相对，还出现了各种变形的学说，这些学说通过以下方式使共犯的不法变得独立，它们使不依赖正犯行为的共犯人单独对由其故意造成构成要件结果的行为变得可罚。正如Luderssen{6}{7}最初所论述的那样，这类学说的最激进的形式导致对从属性原则的放弃，并导致之前已经论及的结局，即在合乎故意地产生引发死亡结果的作用时，对敦促自杀或敦促不履行帮助义务的行为，作为故意杀人的教唆犯进行处罚。这位敦促者已经故意引起一个人的死亡，鉴于其缺乏犯罪支配，这单独就足以把他当作共犯人进行处罚。
然而，这样的解决方案与立法相违背，根据其明白的表述，立法乃是从共犯的从属性出发。这个方案在法政策上也是不可欲的，因为正如前面的例子所显示的，它导致刑事处罚范围的显著扩张，而将共犯与正犯的构成要件行为相联系将防止这种扩张。在对亲自实现敦促行为的行为人要么根本不予处罚，要么处以比重罪轻得多的刑罚时，对敦促者根据故意杀人罪的刑罚幅度进行处罚，这一点很难让人理解。
在现行法律的基础上，Schmidh?user同样从“共犯人犯罪的构成要件不法的独立性”出发，试图由以单纯考虑值得刑罚处罚性为条件的结果出现的必要性的角度，来厘清与正犯行为的这种联系：“在刑法使共犯人犯罪进一步依赖于所实行的主行为时，其所具有的根据只存在于值得刑罚处罚性之中（不同于在正犯犯罪中的结果出现）”。但是，结果本身是不法的组成部分，无论如何都不是单纯的考虑值得刑罚处罚性的问题。除此之外，所提及的有关共犯人独立的刑事可罚性的例子表明，结果也可能非从属地出现；其目的恰恰在于将共犯与正犯的不法联系起来，而并不仅仅在于对结果的要求。
最后，纯粹的惹起说在义务犯中也遇到挫败，不同于支配犯领域内刑事可罚范围的扩张，在义务犯中，存在违背事实地限缩可罚范围的情形。比如说，由无身份者教唆他人枉法或违背沉默义务（第26条、第339条、第203条），必定合乎逻辑地得出不可罚的结论，因为在缺乏正犯资格的前提下，他故意造成结果的行为不能满足相应的义务犯的构成要件。但是，对其不予处罚又明显违背立法者意图，立法者只是对其适用第28条的刑罚减轻。尽管如此，在最初认为无身份者不可罚，之后又承认其可罚性，尽管一再地认为它“违背事实”。但是，纯粹的惹起说与现行法律的矛盾是理所当然的。另一方，Lüderssen接受无身份者的刑事可罚性：“不是公职人员的人能够——间接地——侵害‘职责履行的纯洁性’，其前提是公职人员……出现在事件之中”；他明确指出，这种与正犯行为的联系只具有“单纯的事实性质”。然而，这并不具有说服力；因为职责上的不法是认定两名参与人具有可罚性的重要规范前提。不管从哪个角度来看，纯粹的惹起说都不适于解释现行法律对共犯人的调整规则。{8}
3.罪责共犯说或不法共犯说
罪责共犯说认为共犯的处罚根据并不在于引发符合构成要件的结果，而在于共犯人使正犯陷于罪责之中。该理论采取在内容上与纯粹的惹起说极端对立的立场，但与后者的相同之处则在于，它同样由共犯的不法独立于正犯的不法这一前提出发。如今，共犯的罪责理论只具有历史与法政策上的意义，因为现行法律明确拒绝了这一理论，正如拒绝纯粹的惹起说一样：根据限制从属性原则，在共犯以违法但不需要有责的主行为为前提时，对于共犯而言，共犯人使正犯陷于罪责之中显然就是不必要的。
然而，在讨论中还存在“修正的罪责共犯说”，该学说以由Trechsel建立的“共犯不法说”的形式出现。它认为共犯的处罚根据在于，共犯人使正犯陷于不法的行为之中。这虽然并没有使正犯有责并具有刑事可罚性——比如说，在某人唆使没有认识能力的精神病人实施犯罪行为时——但它引起刑事调查，有时也引发惩罚的施加，且无论如何导致正犯在社会意义上的堕落。因而，人们也称之为“堕落理论”。这种观点不是因为限制的从属性问题而落败，而是由于其他三个异议。
（1）首先，正如也承认的那样，它并不适用于帮助犯；因为在帮助犯的情形中，正犯是自己决意实施构成要件行为，因而，正犯并不是基于帮助行为才堕落的。对于这种说法，予以了反驳，认为帮助犯促进了正犯的犯罪生涯。然而，在人们不考虑对具体构成要件行为的引起时，这样的对犯罪生涯的促进行为是如此地模糊而不确定，以致它不可能承载对共犯的刑事处罚。
（2）随之，即使是在教唆犯的情形中，堕落观念与对教唆犯的处罚要参照正犯的处罚予以调整的说法也相矛盾。对共犯的处罚必须前后一致地参照所造成的堕落的程度；引诱一个迄今为止品行端正的人就必须重惩，而引诱一个在社会意义上已经堕落的职业罪犯则只能轻罚。认为这个异议并不具有说服力。因为可能的情形是这样，“堕落是在法律上作价值性的、抽象的一般化的评估”，以致所估测的堕落的程度是根据构成要件行为的严重程度进行调整。但这会是一种错误的评估。因为对教唆犯所引发的堕落性后果，立法者几乎没有什么认知，它在个案中可能是非常不同的，更多地依赖于正犯迄今为止的犯罪生涯，依赖于正犯是否被抓获，而不是构成要件行为的严重程度。除此之外，在有责地实现某个犯罪的构成要件与一个人的堕落之间，根本就不存在相互关系，而这种关系使得预先规定相应的刑罚幅度具有说服力。
（3）最后，共犯的处罚根据也不在于正犯的堕落，因为在共犯的一般情形中，正犯自己对其决意和行为负有责任。被教唆的人并非被害人，而是教唆犯的同案犯，不能让教唆犯为被教唆者的犯罪决意负责。从堕落说的角度看来，实施构成要件行为的决意属于正犯的自陷危险；参与这类行为根据一般的法律原则不具有可罚性。
人们也必须考虑到，不法共犯说的实际结果是令人诧异的。只需举一下之前提及的例子，这种学说必须接受暗探和基于犯罪动机弄残教唆者的教唆行为的刑事可罚性。因为在这两种情形中，被教唆者陷入社会意义上无疑属于堕落的刑法上的罪责之中。认为这样的结果不正确的人，据此也必须如主流意见那样拒绝不法共犯说。另一方面，必须承认的是，是否共犯人引诱了品行端正者或者他在何种程度上造成正犯在社会意义上堕落的问题，对于量刑而言，是在预定的意义范围之内。但共犯的不法并没有由此而显现，因为这仅仅涉及罪责程度的问题。
4.作为共犯处罚根据的与他人不法的连带
Schuman也接受共犯的不法原则上独立的前提。对他来说，共犯的处罚根据在于，“共犯人通过其故意的加功而使自己与他人故意的不法连带在一起，也即，使自己与他人的构成要件行为并合在一起。”在共犯人与他人不法的连带中，他看到了行为无价值，这种行为无价值与下面的行为无价值完全一样，即“在行为无价值中，所谓的印象理论确立了（不能犯的）未遂在刑法上的可罚的（行为）不法”。通过这种连带，共犯成为“法秩序无法容忍的例子”。
这种观点避免了论证共犯不法具有独立性的其他理由所带来的困难。它能够毫不费力地使义务犯中无身份者共犯的刑事可罚性变得可以理解，对此，纯粹的惹起说却不能清楚地予以说明。因为第三人通过其共犯行为也与枉法（特别是违背保守秘密义务）的正犯连带在一起。通过以下论题，即连带的不法在其程度上必须“根据连带所涉及的客体加以调整”，这种观点能清楚地将共犯的刑罚与正犯行为的刑罚幅度相联系，而此种联系对于不法共犯说而言则是解释的难题。这种观点还具有一个优点，使前面业已提及但还须补充的共犯不法的独立性方面变得明显：有理由要求教唆行为是一种“促成”行为，只是创造正犯的诱惑并不足够。同样地，对于帮助犯来说，法律上中性的日常行为（比如将螺丝刀卖给明知是不法侵入者的人）是不足够的。在此类情形中，并不成立可罚的共犯，理由是不存在与正犯的足够的连带。
尽管如此，连带原则并不具有说服力。Schumann发现在与正犯的连带中存在“对法效力的社会心理学上的威胁”，并据此而确立处罚共犯的根据，但他同时忽略了一点，即像这样的连带（除第140条之外）根本就不具有刑事可罚性。在共犯行为对结果发挥作用时，刑事可罚性才会存在（即使是随后论述的在心理性帮助行为的场合）。在教唆谋杀的情形中，不是被害人的死亡结果而只是与正犯的连带被归咎于教唆者，这将是一种奇谈怪论。此外，连带的概念也错误地描述了许多共犯关系。因而，教唆他人的人必定不是与正犯相连带，而经常完全是为了追求自身的利益。这相应地适用于帮助犯，帮助犯为获取报酬而对构成要件行为进行助功，但在其余情形下，他在面对正犯行为时完全是漠然的。
人们可以不考虑由共犯人造成的结果。在其将“（间接地）造成法益侵害的要求”视为“共犯不法内容的最低要求”时，也承认这一点。但在他补充说明这种“最低的要求”不能“被承认为足够的处罚根据”时，他没有注意到，所设定的最低要求包含一种他所接受的作为处罚根据的实质性的加重谴责。故意地造成死亡（即某人由于他人的构成要件行为而死亡）的人，已经做了比与正犯的连带恶劣得多的事情。在 Schumann的著作中，从共犯的处罚根据出发，在刑事可罚性方面对从属引发结果之行为作违背事实的扩张，以出现“首要正犯责任范围内的结果”这一前提为基础。
5.从属的惹起说
主流意见对所有由共犯不法的独立性出发的观点（第2-4部分）予以拒绝，认为共犯的刑事可罚性来自对正犯行为（也即他人故意的不法）的引起，而这种不法又传递给了共犯人。根据判例，“教唆行为的实质”就在于“违法行为的引起”（《联邦最高法院刑事判例集》第4卷，第355页、第358页）。对于Jescheck而言，共犯人的不法就在于“他参与了正犯对规范的违反。因而，共犯行为的不法在根据与程度上依赖主行为的不法”。Maurach与Goessel认为，“共犯的本质在于促成或帮助他人的合乎构成要件的不法”,Lackner与Kühl则这样概括主流意见，“教唆犯与帮助犯促进（特别是共同造成）了由正犯实施的违法的构成要件行为”。
由于将共犯当作间接地引起由正犯个人造成的合乎构成要件结果的行为，主流意见非常恰当地对待了现行法律所采纳的从属性原则。它具有牢不可破的适用效力：在没有从属地引起符合构成要件的未遂结果或既遂结果的情况下，就不存在共犯。但这种看法只是理解了共犯的必要条件之一而没有理解它的充分条件，因为它忽略了一点，即从属引起的结果必须是出自共犯人独立的法益侵犯。正如在前述提及的例子中或者在基于构成要件故意而创造了单纯的犯罪刺激的情形中那样，缺少这个条件就并不成立可罚的正犯，即使可罚的正犯行为已经以从属的方式被引起。
确实，在欠缺法益侵犯时，人们也能努力审慎地说明否定可罚的共犯的根据，因为该共犯处于共犯的处罚根据之外；由此，人们能够在限制共犯的情况下坚持从属性引起的要求。比如，暗探在刑法上的不可罚，获得一致的认同。在对此无需动用共犯的处罚根据时，人们往往满足于双重的共犯故意属必要条件的论题。这一论题必须一方面集中在对构成要件行为的唆使上，另一方面又必须对准符合构成要件结果的造成上。实质上，这是正确的。但是，共犯故意必须对准构成要件上的法益侵害的前提，不是由自身而只是由法益侵犯的必要性才得以确立。
Keller根据从属性原则而质疑共犯中法益侵犯的必要性，但又从法治国的理由出发，通过要求“与犯罪构成要件的主观关联”而同样让暗探不受刑罚处罚。然而，在他决定共犯的刑事可罚性时，这种“主观关联”其实就以对法益的故意侵犯为内容，它必定与共犯的处罚根据联系在一起。Herzberg以特别简明的方式强调故意的非从属性，也即共犯个人独立的犯罪既遂故意的必要性。在他根据故意的性质将这解释为第28条第1款意义上的“特定个人因素”时，在暗探的场合，这必定导致单纯的刑罚减轻；暗探的刑法上不可罚，其理由只能是，在这种场合下并不存在法益侵犯，因而不同于第28条的情形。
但是，固守共犯不法的独立因素并不只是理论根据的问题。对独立的法益侵犯必要性的忽视，已经导致共犯处罚范围多个层面的扩张：类似的如必要共犯的场合，错误地判断与法益相关的目的的非从属特性时，出于故意引起犯罪决意从而肯定教唆犯的成立时，以及忽视帮助行为范围内的“中立”行为问题的场合。这可能在各自的相互关系中才能进一步详述，但它表明，经常被归入学术领域的共犯处罚根据问题，具有显著的实践意义。
赞成共犯不法具有完全独立性的人，否定或低估共犯的从属的、由正犯不法中衍生的特性，这就显得过分了。不过，对承认共犯不法的独立因素而言，他们已经完成了实质性的事务。只是在为正犯所侵害的法益相对于共犯人也受到保护时，才考虑可罚的共犯，这种看法首先由Lüderssen准确地提出。Schumann则支持对教唆行为与帮助行为作强制的限制性解释。主流意见也忽视了以下知识，即共犯不法是部分地独立，不再是完全地独立。人们将可以预期，“从属的惹起说”会逐渐转变成这样的观点，即认为共犯的处罚根据在于“通过从属地引起结果而造成的法益侵犯”。
（三）限制的从属说
限制的从属说，也即共犯与符合构成要件的违法的正犯行为的联系，起初通过1943年5月29日的刑法修正案而引入，1975年刑法改革则予以延续。到1943年为止，刑法典规定教唆犯是唆使实施“具有刑事可罚性的行为”（旧刑法典第48条），规定帮助犯是“对实施重罪或轻罪”提供帮助（旧刑法典第49条）。判例与主流意见由此推断，在主行为无责的情况下，共犯不可能成立。人们将共犯与正犯的罪责的联系称之为“极端的从属性”。此外，在共犯只是以符合构成要件的主行为为前提时，人们称为“最低的从属性”。在正犯存在刑罚排除事由的情况下原则上也排除对共犯的处罚时，则称之为“超从属性”。{9}
限制从属说的实践意义不是很大，因为对基于精神病（第20条）、紧急避险（第35条）或不可避免的禁止性错误（第17条）而免责的人的利用构成间接正犯，而排除共犯的成立。但是，在第三人对正犯的身份产生排除责任的错误时，无论如何存在对无责的构成要件行为的共犯行为。在正犯免责的情况下，并不完全排除共犯的成立，正如在与间接正犯的相互关联中个别论及的那样。限制从属的首要意义存在于义务犯的场合，义务犯中，无身份者排除成立间接正犯的可能：比如，唆使一名精神不正常（第20条）、由于紧急避险（第35条）或不可避免的禁止性错误（第17条）而免责的医生透露职务秘密的人，能够以第203条的教唆犯进行处罚。在主张极端从属性时，此类情形则被认为没有刑事可罚性。在亲手犯中，限制从属性理论也存在可罚性上的漏洞，这是由于无法成立间接正犯而造成的：比如，根据第35条的前提条件，强制他人逃离部队（1974年的《军事刑法典》第16条）的人，能够作为教唆犯进行处罚。
限制从属原则是符合实际情况的：一方面，它以合乎法治国的方式将对参与行为的处罚与构成要件上的正犯之不法相联系，并由此防止了共犯处罚范围的泛滥，这种泛滥在放弃从属性的情况下是不可避免的。不过，另一方面，限制从属原则也存在不合理的可罚性漏洞，这种漏洞将根据对极端的从属性立场的坚守程度而有所不同。
