刑法中承诺的规范理论思考
一、问题的提出
1.依照“愿者不受损害”（volenti non fit iniuria）{1}这一原则，那些在法益持有者同意（Zustimmung）的情况下，（负面地）改变了个人法益的人，就并没有实现不法。在教义学上，人们可以通过两种方式取得这种结果：一种情况是，针对被害人承诺（Einwilli- gung）的情况下实施的法益损害，人们将之认定为连构成要件都不符合，从而，使得这种行动自始就不违反禁止侵害的禁令；另一种情况是，人们同样将被害人承诺理解为某种特定的容许，在正当化事由的意义上，这种容许就个别地否定了法益损害的普遍禁令。按照第一种情况来理解承诺的那些作者，是将承诺理解成防止法益损害向构成要件进行客观归属{2}的一个障碍。依据这种解释，承诺是个阻却构成要件的标准{3}，这样，从一定程度上说，也是个消极的构成要件要素。在德国教义学中，主要的反对意见{4}是采取前述第二种方案，即也把在被害人承诺的情况下实施的法益损害，认定为原则上是受禁止的，而由于存在承诺，又例外地加以容许。
承诺到底是阻却构成要件还是充当正当化事由？承诺在犯罪体系中到底占据怎样的体系性地位？围绕着这一问题而产生了争议。但是，不管承诺占据哪一种地位，它都会导致同一个结果：否定不法的成立，那么，出于这种结果，这些争论表面上看来似乎没什么实际意义。{5}人们到底是赞成这两种方案中的哪一种，看上去似乎只是个在教义学上美不美观的问题。当人们采取司法实务和主流学说中流行的所谓的“限制罪责论”时，承诺的体系性地位这一问题就更给人以只关乎美不美观的印象了。之所以这样说，是因为：在所谓的“限制罪责论”中，正当化前提事实认识错误就和构成要件错误一样，都成为阻却故意的了，由此带来的结果是，倘若犯罪嫌疑人对（被害人作出的）同意发生认识错误，并实现了犯罪的构成要件，那么人们就只能按照过失犯罪对之加以处罚。{6}
承诺的体系性地位这一问题，虽然一眼看上去给人以脱离实践的表象，然而，与之产生鲜明对照的是，在刑法科学的论著中，针对该问题出现了大量的深入细致的研究，而且这些研究并不是最近才在文献中出现的。{7}这种研究兴趣是有着其重要原因：就像其所表现的那样，虽然这两种方案都指向了阻却不法这一同样的结果，但这两种构造却是分别建立在富有高度争议性的基础之上的。其本质的问题，并非只是要在这两种对立的方案中选出一个，而是要从根本上找到一个有说服力的解决方案。
2.如果人们仔细观察《德国刑法典》中的两条规定，那么问题就会清楚了。按照《德国刑法典》第216条，即便犯罪嫌疑人“应受被害人明示且真诚之要求而将其杀死”，他的这种杀人仍然是受到禁止的；只是在刑罚幅度上要比《德国刑法典》第212条所规定的杀人之基本构成要件明显更低。进一步地，还要注意到《德国刑法典》第228条，“在被害人同意的情况下所为之身体伤害，仅在该行为尽管被害人同意也违背善良风俗时”，才是违法行为。
这样来看，在《德国刑法典》第212条、第228条规定的前提下，“愿者不受损害”这一基本原则并没有发挥作用。这两个限制承诺成立之可能性的规定，给主张阻却构成要件的论者们带来了相当大的难题。因为，在他们看来，刑法所保护的个人利益，乃是他们人格之自由发展的具体手段，因此，在承诺的场合就已经否定了对法益的损害。基于法益持有者的处分而做出的行为，就没有损害到法益持有者的自由人格之发展（Entfaltung），相反，这种行为还正好体现了法益持有者的自由发展。{8}这样，在发生身体伤害的场合，就会产生这种结果：若在被害人承诺的情况下，犯罪嫌疑人所实施的对对方身体完整性的侵犯符合了身体伤害的构成要件，而且，仅当其同时符合该种犯罪违反善良风俗的前提之时，该规范则不再保护法益持有者之发展自由（Entfaltungsfreiheit），而是仅仅保护善良风俗。理由是：只要有违反善良风俗，不法就可以成立了。禁止身体伤害这一禁令，也难以满足保障善良风俗的集体法益的这一最原始的目标。
对于主张阻却构成要件的论者们来说，相似的困难也存在于受请杀人的可罚性那里。如果人们所实施的杀人行为并未侵害到生命法益，那么，禁止这种杀人的理由就不可以再是保障这种生命法益。还有一种解决方案是，将受请杀人的禁令重新解释为用以防止当事人可能过于鲁莽地处置自己生命的抽象危险犯，然而，这种方案显得并不自然，而且没什么说服力。{9}该条文之构成要件中规定了“被害人明示且真诚之要求”这一前提，这就表明：如果某个承诺是符合构成要件的，那么，它自始就不可能是一个鲁莽的决定。此外，毫无疑问的是，在该类具体案件中杀人意愿也无疑是严肃的，这时，该种杀人便实现了构成要件。最后，《德国刑法典》第216条形式上的位置在犯罪体系中清晰地表明了，针对故意杀人而言，第216条在条文上乃是构成要件的减轻（Privilegierungstatbestand）。{10}
传统的观点是将承诺归入正当化事由中。而依该种观点，对各种个人法益的保护并不依赖于其法益持有者的意志，因此，被害人承诺是例外地容许对法益进行侵犯的特定事由。{11}对该事由的分析，人们要么认为，在这上面不存在保护利益（Schutzinteresse），没有必要对法益持有者提供保护{12}，要么认为，这属于个体的自决权{13}。假若我们再考虑一下身体伤害，我们便知，这里对承诺这一事由的分析所得出的结论根本就不重要。在实际生活中，当一个医生在实施外科手术对病人身体进行处理时，他是违反身体伤害这一禁令的？而且只能依据承诺来正当化？就像人们在正当防卫或紧急避险的情况下的正当化一样？
同样，在受请杀人的构成要件上，采取这一方案也会带来不少疑问。如果承诺属于正当化事由，那么，承诺就很难（从构成要件之减轻的角度）来减轻构成要件性的不法，我们甚至就无法理解，为什么立法者干脆将“明示且真诚之要求”作为构成要件要素了。
3.承诺到底占有怎么样的体系性地位？这种探讨背后的问题似乎是，一方面，将承诺作为正当化事由来处理具有形式上的优点，而另一方面，在实质上更为合理的是，在发生承诺的场合，却应该可以否定或者至少减轻构成要件性的不法。
在以下的篇幅中，我要阐明的是，承诺的体系性地位这一问题上之所以出现这么多困难，并不是一种偶然。承诺既不是可以导致阻却构成要件的消极的构成要件要素，也不是我们习惯上所认为的正当化事由。毋宁说，它更是一种独立的阻却不法的事由，也就是说，由于这一事由，我们在某些特定的条件可以不需要考虑禁止规范的效力。为了论述这一观点，我将首先探讨正当化事由的机能。出于这种探讨的需要，也还有必要再简单地回顾一下刑法规范的结构。
二、规范上的冲突
1.刑法上有两种类型的规范：制裁规范和举止规范{14}（Verhaltensnormen）。前者是针对法律机关（Rechtsstab）（亦即刑事追诉机关和刑事法庭）的举止提示{15}。其主要是指可以利用刑罚来处罚某种举止所需的那些条件。〔3〕从刑法分则的犯罪构成要件、归属的一般规则和程序性条件这些内容中，我们都可以提炼出刑法上制裁规范的内容。对于动用任何制裁规范而言，都必须满足一个必要的前提条件，即：要被处罚的人已经犯下了不法，也就是说，他已经通过其举止表明，他不想遵守法律上正确的举止的那些要求。{16}
法律上正确的举止的这些要求，源自于针对每个人或特定身份义务人所设定的举止规范。我们从内容上可以将这些举止规范划分为四类：禁止某种特定举止的禁止规{17}、规定某种特定举止的命令规范、赋权从事某种特定举止的容许规范和赋权不为某种举止的豁免规范。在这种意义上，容许规范和禁止规范互相对立，豁免规范和命令规范互相对立。
从刑法分则中犯罪的构成要件相对立的表述中，我们可以提炼出禁止规范和命令规范的内容。如果犯罪的构成要件中规定，杀死他人的行为，若进而又满足了刑事制裁规范的前提条件，便需加以处罚，那么，适用于每个人的举止规范就是：杀死他人是受禁止的。而容许规范和豁免规范，则只有一部分在刑法典中被明确地加以规定，比如，正当防卫或紧急避险的情形。人们可以从整体法秩序中归纳出这类规范。{18}公法、民法乃至不成文法上的规则，只要它是使得当事人有权利实施某种举止的，那么在原则上，这些规则也都可以成为刑法上的容许规范。
2.法律上正确的举止的那些要求，就是评判具体案件中的相关的举止规范之间相互作用的结果。一般而言，在一个场合涉及的仅仅是某个特定的规范，那么毫无疑问的是，在该种场合下起决定性作用的就只是这个（特定的）规范。因此，谁若违背他人意志对他人实施身体伤害，同时他也没有为此取得任何容许，那么，他就客观地违反了身体伤害的禁止规范（在一个方面是违法的）。同样，在一个场合涉及了同种类型的数个规范，例如，可同时适用数个禁止规范，道理也是一样的。在这种情况下，该举止就在数个方面均是违法的。反之，在评判某种特定场合时，出现了内容相对立的数个规范，那么，在同一个逻辑层面，这种法律上的评价就产生互相冲突了。{19}举例而言，如果某个举止同时是受容许的和受禁止的，或者同时是受禁止的被命令的，讲的就是这种情况。
由于法律的所有规则都要遵从不自相矛盾（Widerspruchsfreiheit）这一原则，因此，在（冲突的）这两种可能性之间，人们便可以从一个更高的逻辑层次上化解这种规范上的冲突。如何化解呢？一种方案是，人们可以不顾其中一种规范而实施另一种规范，这时应该得到适用的是取得优势地位的规范。我们以身体伤害的禁止规范为例，若行为人遭到有生命危险的侵犯，而他只有通过伤害攻击者的身体，才能排除这种生命危险的话，那么这时，身体伤害的禁止规范就要让位于正当防卫的容许规范。另一种方案是，人们可以不顾其中一种规范而实施另一种规范，不过仅仅能以某种有限的方式实施这另一种规范。按照德国法律，这方面的例子是，若防卫者自己挑起了攻击者的攻击，那么在这种场合下，防卫者就只能在无法自保或无法逃避的时候，才可以为了抵御攻击而对攻击者实施伤害。{20}
3.人们通过借助于冲突规则，以探讨在更高的层面上如何解决规范上的冲突问题，是每个规范体系（而人们之所以应用这种体系，则是为了给每种场合都提供清晰的举止提示）的必由之路。当然，对于本文也更为重要的是：人们也可以在制定规则的时候，一开始就给这些规则规定某种保留条件，从而避免冲突的发生。{21}例如，人们可以给损坏财物规定这样的保留条件，即损坏财物的同时，并没有避免对其他明显更大的利益的损害，那么，这样的损坏财物则是受禁止的。这时，在损坏财物的禁止规范上，也许就有了一个保留条件，即排除紧急避险的情况。很明显地，所谓的消极的构成要件要素理论{22}，就是试图在禁止规范的构成要件中融入容许规范，并将容许规范以相反的方式表达出来。
为了反对消极的构成要件要素理论，韦尔策尔提出了个富有启发性的创见，即杀死一只蚊子和采用正当防卫的方式杀死一个人还是有点不同吧？{23}不过，考虑到举止上的那些要求{24}，这个反驳在理由上存在瑕疵。因为相对于正当防卫杀人而言，人们其实并没有更多或更少地容许杀死一只蚊子。从具体的举止提示这一层面上讲，这两种情况都是：容许的。
然而，如果考虑到具体的举止提示的前提条件，那么，这个反驳是正确的。由于没有相应的禁止杀死蚊子的禁止规范，所以人们根本没有理由，不去杀死蚊子。可是，反对杀人的理由无疑却是存在的，而且这个理由相当有分量，从而使得禁止杀人成为了法律体系中的基本规范。若想排除这一规范的适用，那得有非常极端重要相反理由才行。这也就是说：在出现正当防卫这种容许规范的相反理由时，即便是禁止杀人这一理由，也会具体地不再被适用，但是，禁止杀人这个理由是仍然保持其存在的。在一定程度上，这个理由就像达摩克利斯之剑，高悬在正当防卫这一容许规范上面；一旦该种防卫逾越相应界限，这把利剑就要从上落下；这时，（当事人的）举止就又是受到禁止的了。{25}
精确地阐述具体的举止提示的原理，也是消极的构成要件要素理论的每个支持者所必定无法绕过的问题。他们必须使用新的词语精确地说明，积极的要素在何种程度上限制住消极的要素，以及消极的要素如何限制住积极的要素。同样，消极的构成要件要素理论也必须解决规范上的冲突背后的这一实质问题，亦即（如何解释）支撑诸种行为的互相对立的理由。论述至此，我们所主张的自始就区分禁止规范的理由和命令规范的理由的做法，就显得更为明晰，也更为简便了。{26}
4.当我们接受了这种区分之后，那么接下来的问题就是，必须给出区分诸犯罪的构成要件和诸正当化事由的标准。对于法益，由于刑法仅仅在例外的情况下（比如杀人的禁止规范），才提供全面的保护；而通常而言，刑法都会或多或少地（在法益保护上）设置一些明显的限制。例如，德国法规定的身体伤害的禁止规范，就排除只有精神伤害，而没有肉体伤害这一外部结果的情况。{27}或者，只有当犯罪嫌疑人获取了利益之后，这时（对被害人造成的）财产侵害才有可能在德国法上被认定为诈骗（《德国刑法典》第263条），并加以禁止。这些限制是特定的构成要件性质的要素？抑或只是隐蔽的消极构成要件要素，同时，这种消极的构成要件要素也可以转化表述为正当化事由？很明显，如果我们回答了这个问题，那么也就回答了我们在前面问到的，到底被害人承诺在犯罪构造中居于何种地位的问题。
倘若人们在某个规范中设置内在的限制，那么，这就表明，这种规范也是在互相对立的理由中发展起来的，质言之，这种规范拥有折中的特性（Kompromisscharakter）^对此，特别明显的例子是刑法对财产的保护。在该领域，我们可以很容易地发现，其也体现了这方面的相应对立。为防止他人对财产的损坏，人们也并非绝对地对财产提供保障，而仅仅是防止人们采取特定的方式侵犯财产，比如拿走（Wegnahme）、胁迫、欺骗或者利用特殊的信任关系。就此而言，人们可以将刑法上有关财产保护的规范理解为是对于相对立的利益之间的协调。一方面是利益往来关系（Geschaftsverkehr）之参与者的普遍的行为自由，而另一方面是财产，这种财产乃是人格的自由发展在物权上的体现。{28}在这两种力量的自由竞争中，刑法的举止规范发生作用了，它规定，为了有利于对财产的保护，规范接收者的普遍的行为自由不能逾越一定的界限，关于这种界限，它规定了一些前提条件，一旦超出这种前提条件，就构成越界（即违反规范）：不允许采取拿走、胁迫、欺骗或者利用特殊的信任关系的方式，侵害他人的动产。
在刑法的每个举止规范上，都可以看到规范接收者的普遍行为自由和特定的保护利益这二者之间的协调。而且，我们可以看到，普遍行为自由乃是宪法所保护的利益{29}，除非有非常重要的保护利益，都不得限制这种行为自由。{30}进一步地，若谁限制了他人的普遍行为自由，在刑法中还会遭到严重刑罚的惩罚。这乃是刑法之所谓“不完整性”（fragmentarischer Charakter）{31}的本质理由之一。
不过，在刑法上的举止规范上，也只涉及规范接收者的普遍行为自由的利益和各个犯罪构成要件所保护的利益（亦即财产、身体完整性、性自主权、尊严等）之间的协调。因此，大体而言{32}，刑法上的举止规范仅包含两种相对立的利益并对之加以协调，其规定了通过各个保护利益限制普遍的行为自由的前提条件。这种利益协调在两个方面都是抽象的。一方面，这种利益协调不考虑被保护法益的具体承受者（Trager），因此，也就没有考虑某个特定的人在某个特定的情况下是否也确实拥有这种利益，以保护归属于他的法益免受侵害。另一方面，这种利益协调也未进一步考虑其他理由，而在评判冲突的时候，这些理由却可能是有作用的。
5.首先，我们需要仔细观察一下这里的第二个抽象方面：这种抽象放弃了其他一些理由，而这些理由对于从刑法上评判具体的冲突场合可能是有意义的。从纯粹实用的角度来看，这种抽象很有必要，因为人们若要事先就把所有可以想到的生活情况全部规定到一些特定的举止提示中去，简直就是不可能的事。人们只能够原则性地拟定一些有决定性意义的规则。借助于这些规则，再衡量相对立的利益，人们就可以找到具体案件所适用的举止提示了。
按照这种模式，人们就可以评判刑法上的冲突了，这种评判分为三个步骤：首先要检验的是，是否某个事实的发生（Geschehen）属于犯罪构成要件所规定的情况。如果是，那么我们就知道，依照作为规范接收者的犯罪嫌疑人的行为自由和受保护法益之间的一般的协调（标准），这个举止是受禁止的。第二步中，人们需要寻找，是否有可能对犯罪事实（Tat）作出不同的评价。在这一步骤中，要思考的是，是否还需要考虑具有保护价值的其他利益。这些具有保护价值的利益可以是：犯罪嫌疑人的利益、受害人的其他利益或者公众利益。如果找到了这样的利益，比如，有正当防卫或紧急避险的情况，那么，就要进入第三个步骤了。在这个步骤中，要问的是，（规范中）相互对立的理由之间的哪一个理由要让步于这个新发现理由？而且还要问，这种让步是完全让步还是有限的让步？这第三个步骤的结果便是，就所要评判的举止的合法性或违法性，得出具体的要适用的规范（Normaussage）。
倘若我们把（这里所论述的）在刑法上评判具体举止的这个（三步走的）流程应用到犯罪的构成要件和正当化事由的区分之上，那么，针对哪些要素应属于构成要件，哪些要素应属于正当化事由的问题，我们就可以得出一个简单的答案：犯罪的构成要件的要素，乃是在对规范接收者的普遍行为自由和相关的保护利益进行抽象的协调过程中起作用的那些情状。正当化事由的要素，则是引起具有保护价值的其他利益的那些情状，比如，在紧急避险的场合，这种情状就是，某种利益陷入了危险，而这种利益的价值又明显高于受侵害利益（的价值）；在正当防卫场合则是，由于出现侵犯，受侵犯的利益的无法存续和规范效力的整体价值（kollektive Wert）遭遇否定。
按照这种分析，被害人承诺就不是正当化事由了。因为被害人承诺所涉及的仅仅是犯罪嫌疑人和被害人之间与所要保护的法益的状态有关的关系。这种思路，可以导出两种观点，即（1）将承诺视为放弃法律的保护{33}；（2）将承诺解释为法益持有者所享有的比法益更高级别的处分权的表现{34}。这两个讨论被害人承诺的观点，均没有在禁止规范之外再引入其他可以注意的利益，相反，它们仅是在讨论这个问题，即：考虑到具体案件中法益承受者可能不再需要保护，那么这时，在这一规范本身上通常具有的（并一贯是作为该规范之效力根据的）保护思想（Schutzgedanke），在这里是否还要继续有效？{35}
三、承诺是一种体系外的正当化事由？
按照赫鲁斯卡的观点，被害人承诺是一种所谓的“体系外的正当化事由”。{36}在这种体系外的正当化事由中，就有这样一个道理（Bedingung）：人们不必再遵守规范体系中的规范了。由于这个道理适用于所有的规范，因此，基于这个道理的逻辑特性，这个道理便在相关的规范体系中成为了一种辅助性的规则（Metaregel）。在体系的内部，这个道理（据称）也可以不分场合地就变成详细、明确的正当化事由。
为什么承诺会是体系外的？赫鲁斯卡是这样论证的：从义务这个概念中，可以自然地得知，履行义务对于人们来讲算是一种约束。{37}由于义务所约束的人，却可以给（其他）受约束的人解除其义务，这样，承诺可以被解释成是义务解除（Pflichtentbindung），那么，承诺一旦出现，义务侵害的可能性就消失了。{38}因此，按照“愿者不受损害”的基本原则，承诺就绝不会带来不法。
这种结论在形式上是正确的，在抽象意义上也是有说服力的，但是，若我们将之具体地应用到刑法中承诺的机制中的话，就没有什么说服力了。当然，承诺具有解除义务的功能，可以取消双方之间的（尤其是约束性的）法律关系，这点无疑是正确的。就像债权人可以免除债务人的给付义务，由于没有了义务，就自然不会再有义务侵害了。但是，刑法上的规范具有公法的性质，因此，可以给规范的接收者免除遵守规范之义务的，就只有国家了。{39}可以和债法上债权人取消债务人的给付义务相对应的，可能只能是作为立法主体的国家废止相应规范了。要么，我们可以这样思考，在国家权力作出的正当化许可那里，可以找到一种作为体系外正当化事由的“承诺”。刑法上所保护的个人法益的持有者绝不是刑法上给付义务的“债权人”，因此，在法律上，他自己也无权自主地免除规范接收者的义务。
到这里，人们也许会说，我们可以让刑法上的规范拥有双重功能，即把这个给付义务同时视为向法益持有者的负债和向“社会”的负债{40}，但是，从实然法（lex lato）的原理上讲，这种方案似乎也不可行。把“社会”都视为债权人，也许是不明智的，因为“社会”并不像债权人那样会直接进行说话，亦即“社会”根本就没办法通过许可等之类的方式进行承诺。更重要的是，对于犯罪事实所涉及的法益持有者来说，刑法上的规范也没有直接地特别赋予他们对抗犯罪嫌疑人的主观权利。对于平等公民之间的关系，需要适用的相应法律是民法。在《德国民法典》第823条第1款{41}中，民法直接提供了针对犯罪造成的损害进行索赔的绝对权利；同时，在《德国民法典》第823条第2款{42}中，则间接地规定了若发生违反保护性法律的情况，被害人也可以据此主张权利。如果刑法中都已经规定了对抗任何人的主观的绝对权利，那么，《德国民法典》第823条第2款的规定就显得有些多余了。
作为“债权人”的国家，乃是凭借着刑法上的举止规范这一义务源由，要求规范接收者在原则上绝对地遵守这种举止规范。这绝不意味着，较之于构成要件所规定的普遍行为自由的（前提）条件，抽象地占据优势地位的那些受保护的利益中就不可以具有主观权利的那神结构。对于这类受保护的利益，我们可以举出的例子有：生命权、身体完整权、自由行动的权利以及财产所有权。谁如果侵犯了别人的身体，那么他就在两个层面上违反了义务：其一，他有义务尊重受害人于《德国民法典》第823条第1款上所享有的身体不受侵害的主观绝对权利，因此，他违反了这一义务；其二，他有义务遵守《德国刑法典》第223条所规定了身体伤害的禁止规范，因此，他也违反了这一义务。
照这样看，在现行刑法中，我们眼下所讨论的被害人承诺根本就不能成为体系外的正当化事由。由于规范接收者和受保护法益或主观权利的持有者二者之间，并不是（比如民法上的）平等的关系，也并非（比如国家—公民之间）从属的关系，那么，在刑法上，被害人承诺就是个独立的东西了。这意味着：它就是个纯粹的事实，并不会产生什么效应。在刑法领域里，只有公民和国家这二者的对立，其中，前者是规范接收者，后者是规范颁布者。当然，这也说明，国家要求公民遵守规范的义务，也（完全或部分地）取决于被害人认为相应利益到底是否值得维护。如果被害人认为不需要维护这种利益，却又没有将这个想法以特定有效的方式表达出来，那么，别人就仍然有义务遵守规范。不过，在我们深入探讨这点之前，我需要再讨论一下，将承诺视为保护个体利益之构成要件消极要素的学说。
四、承诺是消极的构成要件要素？
1.如果我们不将被害人承诺理解为正当化事由，那么，承诺就有可能被定位成消极的构成要件要素。这种观点表现为两种形式：其一，在（法益）持有者承诺的情况下，对法益所施加的影响，不可以被评判成是一种损害。其二，被害人是否自己（与构成要件无关地）损害了自己利益，和他是否是通过别人来损害他自己的利益，这二者之间没有任何实质的区别。
2.特别在典型的日常案件中，这第一种形式的观点，似乎具有相当的合理性。假若某人很开心地要求别人在他的手臂上纹身，那么，我们为什么要将这种纹身视为是身体损害呢？或者说，如果某个人希望把他家花园的旧栅栏拆掉，并换上新栅栏，那么我们为什么要将这种事情看成是损坏财产呢？对某个利益进行的改变，到底该被视为有益的、中性的还是有害的呢？这个问题不是完全应该由利益的持有者来作出评判吗？人们甚至还可以进一步说，利益的持有者还可以自己决定，他的利益是否要变成法益。因此，身体伤害的禁止规范所保护的，也许并不是身体的完整性，而是人们支配自己身体状态的自由^这种解释看上去是很诱人的，不过，前提是人们需要将法益理解成个人、物或者制度的特性，而这种特性之存在，乃是服务于个体在社会福利和法治国意义上的民主社会中自由生活（Entfaltung）的需要。{43}
然而，这种将法益持有者之承诺不视为一种符合构成要件的损害的观点，并非没有异议。若依照（法益）持有者意志对某个利益的改变本身不是损害的话，那么，在概念上，这种负面的改变就不可能引起任何法律后果。试想有这样一个不幸的人，只有在毁坏第三人的财物之后，才可以在死神来临前获取到救援。在这种场景下，如果第三人（后来）出于救人的考虑而对此予以合意（Einverstandnis）的话，那么，将毁坏第三人的财物完全不视为损害，也许就不仅仅是在语言上不成立了。在这里，这个第三人也可能认为没有损害，而不会针对这个被救者提出损害赔偿。当然，民法上的观点则是不同的。在民法上，是区分紧急避险情况下的损害财物阻却违法性和针对被损害的财物的损害赔偿请求权两种情况的。{44}
由此得知：如果区分“损害”和“希望接受该损害”这二者是有意义的，那么，在刑法上可能也不应该取消这种区分。为了避免他人的利益遭到更为严重的损害，人们在日常生活中，也会根据具体情况，决定忍受对自己的利益的损害。就拿令人疼痛的治疗牙齿来说吧，为了预防更为严重的身体损害，人们必须忍受这种治疗，因此，它不能算是降低了身体上的舒适度。按照这个道理，在刑法教义学上，人们也不能特别地将承诺解释损害的消极构成要件要素。
3.不过，我们还要考虑一下这种主张，也就是，将承诺解释为在构成要件上没有意义的自损。按照这种观点，在法益持有者作出承诺的情况下，别人依照这个承诺对法益作出的改变，就必须被看作是法益持有者自己在做这个改变。{45}从教义学上看，就像间接正犯或者共同正犯的情形那样，承诺也使得我们可以将犯罪嫌疑人的举止归属到法益持有者的身上去；这样，在规范上，其行为也许就可以被看作法益持有者自己的行为了。这一方案看来是完全正确的。比如说，某个人高兴得忘乎所以，顺手操起自己的玻璃杯就朝墙上扔，和他让别人替他向墙上扔玻璃杯，在价值论上，这两种举止并没有明显的区别。
由此就引发了一个问题，即：在该事例中，为什么法益持有者自己摔坏玻璃杯和通过第三人摔坏玻璃杯这两者是没有区别的？为此，我们可以找到两个理由：其一，由于承诺，所以第三人对摔坏玻璃杯的答责就完全转移到法益持有者身上去了，这样二者之间就没有区别了。{46}其二，借助于承诺，第三人损坏这个玻璃杯是允许的，因此，这二者之间区别就变得没有意义了。在这个场合下，由第三者和由法益持有者自己损坏玻璃杯这二者之所以在规范意义上是同等的，仅仅是出于这个原因：容许他人这样做，就类似于这样做本身。
现在，我们可以发现，在后一个意义上的承诺更像是个容许的理由，而并不是个归属规则。这个容许将某人对其举止的答责完全推到另一个人身上去。由于刑法虽预设了对他人举止进行答责的可能，但在刑法中，却不认可这样的原则，即把已成立的答责从一个人身上抽取出来，然后又转移到另一个人身上去。就此而言，在共同正犯领域，虽然每个参加者都要把其他参加者的行为当作自己的行为，并为之负责，但是，却没有任何参加者可以不对自己的行为答责。毋宁说，每个共同正犯都要为自己的全部举止进行答责。在刑法中，是不可以将已经一度成立的答责抽取出来并转移到他人身上去的，之所以有这个原则，乃是为了保护受害人：不允许参加者以牺牲受害人为代价，通过转移答责来推卸责任。反过来说，就比如在共同正犯中，却是需要由两个或两个以上的人将某个确定的举止都视为他们自己的举止，并为之答责，这样，就进而提高了对被害人的保护，因此，这在刑法中也没有任何疑问。
仅有在间接正犯领域，才出现幕后操纵人单独对被操纵者（也就是“工具”）的举止答责的情况。然而，这种情况不是不需要特定条件的，这个条件就是，“工具”自始就不需要为相关的犯罪举止（像幕后操纵者那样{47}）答责。但类似的这种情况，并不存在于承诺的场合。因此，按照通常的基本原理，可知：和承诺的场合不同，（间接正犯）这里的行为者不需要为他自己的举止答责；然后，他的举止仍然是正式地符合构成要件的，亦即，他侵害了他人的身体、杀害了他人或者损害了他人的财物。
4.在这里，我们可以得出一个折中的结论：承诺根本就没有涉及到对犯罪的构成要件的实现。将承诺在某种意义上充作实害犯构成要件的消极要素，也是没有什么道理的。由于将承诺解释为正当化事由，在体系上也同样是不协调的，那么，对于承诺在犯罪构造中的地位问题，也许至今还没有可靠的方案。
五、承诺是一种规范取消事由（Normaufhebungsgrund）
1.尽管人们不能将承诺理解成消极的构成要件要素，但是，需要承认的是，承诺所涉及仍然是犯罪嫌疑人和法益持有者二者之间的相互关系。只不过，承诺所涉及的并不是构成要件上的那些要求。按照这些构成要件性的要求，行为自由要服从于抽象的利益协调，并让步于保护利益。那么，若承诺需要按照“愿者不受损害”这一原则排除犯罪事实的不法的话，承诺究竟能够扮演什么角色呢？
正如我们论述过的那样，刑法上的举止规范乃是人们对各种利益协调进行概括的产物。这就要求立法者对互相冲突的利益进行抽象的评判。对于生命利益、身体完整性的利益、尊严利益、性自主权的利益、财产利益等等这些东西，都是有其价值的，或多或少地，这个价值都通过相应利益在社会及其宪法价值秩序中所占据的地位反映出来。显而易见，个体的公民未必都赞同这种评判，他们完全有可能有自己的偏好。于是，依照社会福利和法治国的一般标准和具体当事人的偏好就分别出现了对利益评判的不同概括，在这二者的潜在张裂中，就产生了如下的困境：一方面，为了回答这些问题，即：在社会冲突中，要如何评判相对抗的利益？这些利益相互之间是什么关系？特别地还要回答，通常而言，犯罪嫌疑人的普遍行为自由需要在多大程度上让步于受保护的法益？法律的制定必须是具有普遍约束力的；而另一方面，人们保护这些处于优势地位的利益，却并非是出于这些利益的抽象价值，相反，而是出于这些利益乃是利益持有者发展其自由人格的手段。
如何走出这个困境？前面提到的思路中，已经说明了{48}：针对对利益评判进行概括的某个规范的效力，我们可以提出的限制性条件是，（对利益的）该种评判不应与具体的相应利益的持有者（已经明确表明）的偏好相抵触，否则规范便无效。这种抽象的利益协调只有在这样的前提下才是有效的，即：在具体案件中，受保护利益的持有者尚未明确地表示，他不愿意维持其利益。如果没有这种承诺，那么，在这个具体场合下，就有必要遵守抽象的规范。由于刑法上的举止规范乃是服务于维护相关利益的目的，这样，在出现承诺的个案中，规范的效力基础就被取消了。{49}
2.将承诺解释成一种规范取消事由，是有别于（将之解释为）阻却构成要件之构造的。这种区别尤其表现在，在被害人承诺的情况下实施的行为，仍然是符合构成要件的：尽管有承诺，身体伤害仍然是构成要件意义上的身体伤害；尽管有承诺，损坏财物仍然是损坏财物。只是在这些场合中，都没有必要再出于遵守规范的目的来阻止相应的行为了。这样看来，正当化的规范取消（事由），就具有了先于禁止规范的容许规范那种法律效应。
承诺，也是不同于正当化事由的。因为，在承诺的情况下，根本没有出现和禁止规范相对立的那种利益。行为者的举止本身并非是受禁止的，而且只是例外地获得了可以采取这种举止的理由。换言之，人们自始就没有理由反对他采取这种举止。这种区别尤为突出地表现在医疗手术这种场合上。按照传统的见解，这种以救人为目的的侵犯，“本质上”乃是违法的，而且仅有在例外的场合才能被允许，即便它完全是为了病人的利益，概莫能外。相反，如果人们将承诺解释成为规范取消事由，那么，医生就总是处于合法的状态了，因为仅仅是在病人没作出承诺的情况下，才存在身体侵犯。再回到韦尔策尔的例子，在病人承诺的前提下，如果我们不允许进行医疗手术，其实就和不允许杀死蚊子是一样的。更准确地说：由于这个举止有助于维护和提升相关的法益，该举止甚至是极为必要的。故而，倘若我们将承诺视为一种规范取消事由，那么，就是一举两得的事。一方面，我们不需要再疲于应付那种有语言矛盾的争论了，比如，将为治愈病人而实施的外科手术解释成不是“侵害”；另一方面，也不会陷入规范的歧途中了，比如，必须将医疗手术认定成为在原则上受禁止的一种举止。{50}
3.论述至此，若承诺并不触及规范内容（这样也就不触及某一犯罪的构成要件），而仅仅取消规范的效力的话，那么，在受请杀人和违反善良风俗的身体伤害的情况下，对承诺的排除和限制也就容易理解了。这时，如果我们参考一下合同义务和刑法上的义务的区别，就是颇有助益的。这个区别是，合同义务乃是来源于私法自治。合同当事人如何确立他们相互之间的义务，以及他们是否坚持遵守这些义务，完全是他们自己的事情。
虽然，在个人法益的领域，刑法上的举止义务也同样服务于各个法益持有者的保护利益。但是，同时，公共利益也要求遵守这种义务。这是因为，刑法上的举止规范也是法律上正确举止的一般示范（Muster）。由此，我们可以得出：在具体案件中，如果允许法益持有者完全决定某个举止规范的效力符合公共利益的话，那么，每个法益持有者就都可以作出这种不受限制的承诺。这方面的例子是损坏财物。由于所有权乃是人们依自己意志对物所拥有的全面处分权的具体体现，因此，以公共利益为理由来限制承诺，在本质上就是不正当的。
但是，当涉及到身体完整性的利益和生命利益的时候，情况发生了变化。纵然人们没有理由来强迫个人自觉地以其自己的举止来限制他自己处理自己的身体和生命。就这方面来讲，自始也没有普遍行为自由和特定保护利益二者之间一般化的对立；更确切地说，在固定角色的人格（Personenidentitat）{51}身上，行为自由和保护利益合为一体了。但是，在生命保护的领域，可能特别会涉及公共利益，正是因为公共利益，由他人实施的杀人成为一种禁忌，并被概括成为举止示范，并要求人们无条件地加以遵守。同样地，这种做法也以较为缓和的形式规定在了违反善良风俗的身体伤害的条款上，具体地说，如果出现了丧失听力或者丧失单眼视觉这类严重的身体侵犯的话，就是违反善良风俗了。{52}
这种限制并不是（狭义的）“父权主义”（Paternalismus）的体现。假若人们运用刑罚来防止自杀和自残的行为，可能才是父权主义的体现。我们这里并没有说要这样。由于自残是无法用刑法来预防的，所以，参与自残，尤其是帮助他人自残，并不是禁止的。然而，如果某个人厌世了，并明确要求别人结束他的生命，这时候禁止这个人去结束他的生命，也同样不是父权主义的。需要禁止的，并不是欲求短见者自己结束自己的生命，而是他借他人之手来结束他自己的生命。在具体个案中，厌世者只有这唯一一种彻底结束生命的选择，对他们而言，这也许会有父权主义专制的客观效果。但是，在确立规范及其效力的时候，人们所考虑的，并不是那些特定的实际场合，而是要针对相冲突的利益，从公共利益的角度拟定出一般化的协调规则。
六、界定
1.如果人们将承诺视为一种取消禁止规范之效力的事由的话，那么，就很容易想到，我们也可从这个角度，对所谓的“推定承诺”（mutma?liche Einwilligung）进行建设性的思考；它也就不再是通常理解的那种正当化事由了。需提及的是，在对比承诺和推定承诺这二者时，通行观点认为，推定承诺和承诺这二者的有效性前提是互相对应的，但有个普遍的例外：（对于推定承诺而言，）法益持有者在给定的场合（例如，他不在场）下，无法明确表示承诺。{53}
尽管该观点合理地阐述了推定承诺的形式上的前提，但是，在内容上，这种观点仅仅认识到，在推定承诺的情况下，若权利人有可能在给定的场合，就（极有可能）会作出承诺。只看到这一点，恐怕是有问题的。原因在于，要认定推定承诺，还需要一个理据，而承诺则并不需要。在承诺的场合可能需要的那些纯粹的事实，并不足以使得行为依照推定承诺的标准变得合法。下面的这个例子，也许可以清晰地解释这个问题：A 深信，如果砍掉其邻居L地基上长着的某棵树，L会很高兴的，但是，在L长期外出期间，A也是不可以除掉这棵树的。因为除去这棵树的决定，只有L自己才有权作出并付诸实现。即便A对L期待除去这棵树的猜测是完全正确的，A也不可以专断地采取行动，因为那侵犯到了L的自治权。
在这里，我们可以看出推定承诺和承诺的区别了：承诺是自治的表示，而处于推定承诺过程中的行为者，则是自己以为：按照他人的自治，他人会表示承诺，因此，这就还需要一个特定正当化的过程。推定承诺的正当性，并不来源于所欲的结果，而是来源于某个特定的理由，这个理由允许采取侵入他人自治领域的方式，来实现这个结果。这种理由，可以是相关的法益持有者的某个利益遭受了危险等等。我们再继续我们前面的例子：由于发生了风暴，这棵树在风暴中摇摇欲坠，而且就要砸到房屋上。这时候，如果L有办法的话，L必定会作出决定，可是L不能，这样，A就可以出于L的利益的考虑代L作出决定。这时，权利人的自治领域虽然被侵犯了，但是，作为补偿，他摆脱了危险的状况，而这是符合他的利益的。
借助于这个例子，我们还可以同时清楚地了解到，为何在该处不直接援引正当化（侵犯性的）紧急避险的一般规则。因为：紧急避险的规则乃是发端于不同权利人的利益冲突，然后人们再按照超个人的价值尺度来（对这种利益冲突）进行权衡。相反，如果仅仅是一个权利人的不同利益受到威胁，那就不允许不考虑这个权利人的自治偏好了。{54}毋宁说，这是在按着权利人的标准来决定事情，因为在其他场合下，侵入权利人的自治领域几乎不可能是正当的，而且从一般的价值观念来看，这个标准也可能并不合理。因此，承诺和推定承诺虽然在形式上一致，但是，其实，这两个阻却不法的事由是建立在不同基础之上的。
2.我们还要提及另一个阻却不法的事由，这个事由在形式上（还有术语上）与承诺相近，不过，与承诺也有区别或也能找到区别。这个事由就是所谓的“合意”。承诺和合意相同的地方在于，它们俩都是在规范所保护的人的意志的前提下（或者至少不是没有这种意志），由犯罪嫌疑人来实施行为，并造成阻却不法的效应。然而，不同的地方在于，它们的意志要素（Willensmoment）定位在不同的位置上。承诺涉及的乃是规范的效力基础，因此，它是处在规范的内容之外的；而合意乃是特定的构成要件要素的对立面（Kehrseite）。比如，非法侵入他人住宅罪（《德国刑法典》第123条）对入侵者所规定的构成要件要素是：进入该空间的人乃是违反屋主的意志的。在盗窃罪（《德国刑法典》第242条）的“拿走”这一要素，则是被定义为：违反该财物迄今为止的占有者的意志，在犯罪对象上取消了（占有者）对财物的支配。在这两个场合中，如果权利人对犯罪嫌疑人的行为表示合意，那么，相应的构成要件要素就均没有被满足。
我们注意到承诺和合意分别处于不同的位置上，但由此是否可以得出二者在有效性前提上有什么实质区别，也许在本文中没有讨论到。{55}然而，我们可以通过合意的一个特点，将合意甄别出来，并在它和承诺划出界限。这个特点就是：权利人无法作为（间接正犯意义上的）他人之工具，来实现相关的构成要件要素。如果谁想要通过欺骗或胁迫的方式，使得他人自己把自己的财物“拿走”{56}或者自己侵入自己的住宅，无疑是天方夜谭。相反，如果谁要通过欺骗或者胁迫的方式来促成某人自伤身体或者自损财物，则是完全可能的，而这，同时也是反对将承诺解释为消极的构成要件要素的另一个重要理由。
