刑法中注意规范保护目的理论研究
随着客观归责理论研究的深化，规范保护目的理论引起我国刑法学界广泛的学术兴趣。举例来说，张明楷教授在探讨交通肇事罪时指出，交通肇事的结果必须由违反规范保护目的的行为所引起，例如，交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的，是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或丧失，而是由于车辆出现驾驶者不能预见的刹车故障而造成交通事故，对驾驶者不能以交通肇事罪论处。{1}梁根林教授在探讨危险驾驶罪时也认为，认定醉驾型危险驾驶罪，必须结合刑法规范保护目的，对包含暗示罪量要素的“裸”的“醉驾”行为事实进行规范限缩。{2}问题是，虽然两位学者在“规范保护目的具有限缩归责功能”这一点上能够达成共识，二者所指“规范保护目的”概念却不能完全等同。进一步说，对规范保护目的的“规范”如何理解，其是刑法规范还是刑法前规范，其性质是行为规范还是评价规范，学界并没有达成共识。深层次的问题例如规范保护目的的内容、分类、功能、界限以及体系性地位等也都属于研究上的空白。更重要的是，由于我国学者常常自然不自然地将规范保护目的与下位的注意规范保护目的、构成要件保护目的相混用，再加上翻译的不统一以及不同学者在客观归责理论上所持的不同立场，也给刑法中规范保护目的理论的理解和交流增加了许多困难。{3}
笔者认为，深入了解规范保护目的理论的法理基础、发展脉络、争论现状以及具体应用情况，在微观上有益于客观归责理论研究的深入，在宏观上同样对我国过失犯教义学的理论构建乃至实现我国刑法知识的转型都有积极的推动作用。刑法中的规范保护目的包括注意规范保护目的和构成要件保护目的，本文主要探讨前者，对后者的探讨仅限于必要的场合。本文包括五部分：第一部分从总体上探讨规范保护目的理论的主要功能，以此论证本文的研究价值，在此基础上又区分了规范保护目的与相关概念。第二部分梳理注意规范保护目的理论基本的发展脉络。第三部分分析注意规范保护目的理论的三个核心概念，即注意规范、保护目的与关联性理论。第四部分在比较罗克辛教授与金德霍伊泽尔教授的客观归责模型基础上，确定注意规范保护目的的体系性地位。第五部分在反驳反对意见的基础上，探讨注意规范保护目的与条件说、相当因果关系、风险升高理论及信赖原则的关系，为注意规范保护目的理论划定适用界限。
一、规范保护目的理论概述
(一)规范保护目的的功能
规范保护目的理论也称法规保护目的理论、条文保护目的理论、法规意旨说等，其首先出现在民法中侵权责任领域，是为解决损害赔偿范围问题而提出的一种学说。{4}
20世纪30年代中叶，德国学者Ernst Rabel于统一买卖法草案相关研究中提出规范保护目的理论，本意为因果关系判断提供一个替代相当因果关系说的标准，却为因果关系的归责转型提供了契机。可见，弥补相当因果关系说的缺陷甚至取而代之是规范保护目的理论的首要功能。正如耶赛克教授和魏根特教授所指出的，“相当理论作为界定责任的原则对于民法来讲，网眼也太宽了，因此，在实践中几乎没有发挥什么实际作用。……如今在民法中责任界限问题主要是通过顾及说明责任的规范意义和承受力来解决，而不是通过不准确的盖然性判断来解决。换句话说，这取决于被违反的规范的保护目的，这一思想也在刑法中形成了过失犯罪范围内客观归责的标准”。{5}所谓规范保护目的，即规范能够保护什么和应该保护什么，“该理论以一个假设为其基础，亦即须被赔偿之损害的内容及范围取决于被侵害之义务及其涵盖之范围”。{6}虽然规范保护目的被批评比相当性等概念清晰不了多少，但是，规范保护目的理论将归责的重心由权利侵害这种实质评价转向行为所违反的注意规范，仍然为限制归责提供了一个更具规范性和可靠性的思考方向。{7}1956年，德国学者Von Caemmerer在弗赖堡校长演讲中发表《规范保护目的理论之基础》一文。自此以后，规范保护目的理论在德国民法学界得到广泛争论而被深化，最终被通说所采纳。
刑法中的规范保护目的概念经历了一个从“规范保护范围”到“规范保护目的”的演变。在1970年发表的《关于刑法中归属的问题性思考》一文中，罗克辛使用的是规范保护范围的概念，但从1973年发表《论过失犯中的规范保护目的》之后，他更倾向于使用规范保护目的概念，为了彻底地用它，不仅在制造出危险并实现了结果的场合进行肯定，还在以下四种场合适用它限制罪责范围：过失导致自杀、自伤、自己危险行为的场合；基于同意对他人产生危险；后续损害；二次侵害。{8}从“规范保护范围”向“规范保护目的”的演变，原因在于规范保护范围的确定仍然离不开规范保护目的，只有从规范保护目的出发才能够合理和妥当地确定规范保护范围，最终服务于惩罚的精确性。
刑法学上的规范保护目的在渊源上来自民法学上的规范保护目的，二者最大的共同点在于：无论是在刑法中还是在民法中，规范保护目的都既与归责的成立有关，又与归责的范围有关。使责任成立的因果关系是指行为与损害法益之间的因果关系，而责任范围的因果关系是指行为与损害结果之间的因果关系。{9}此处的损害法益，是指行为所违反的规范所保护的特定法益；而损害结果则是损害行为所导致的具体结果。对于前者来说，只有确认了行为与损害法益之间的因果关系，才能在行为基础上成立一个归责；而对于后者来说，是指在责任成立的基础上，根据行为与具体损害结果之间的因果关系，划定具体的赔偿范围。不过，即便如此，刑法学上的规范保护目的与民法中的规范保护目的在内容和功能等方面还是略有不同。(1)可以说民法中的规范保护目的将归责的重心由权利侵害转向所违反的规范，却不可以以此类推于刑法中的规范保护目的。刑法中犯罪的本质早已从费尔巴哈的权利侵害说发展到今天的法益侵害说，因此，刑法中的规范保护目的实际上是将归责的重心由实质的法益侵害转向形式的规范违反。(2)虽然民法中的规范保护目的也涉及到其他领域的法律，但其保护范围不限于直接损害，间接损害也能够得到保护。相反，刑法中的规范保护目的则限于直接侵害范围。因为与民法的保护法益相比，刑法涉及更多关乎生命、身体、自由等重大利益，也与刑法限制刑罚权以保障人权的任务有关。
除了弥补相当因果关系说的缺陷，规范保护目的还具有帮助确定具体规范所保护的法益的功能，因此对法条的解释和适用具有重要意义。正如罗克辛教授所言，一个正确的解释必须永远同时根据原文文字和法律的目的，仅仅满足两者中的一个标准是不够的。{10}保护目的的不明确使得这个条文存在很大的解释空间，这样就有可能出现违宪的可能。{11}具体而言，在解释法条时需要将法条看做一个整体，在这个“小宇宙”中，法条的真实含义才真正是一个确定的所在。法条的含义实际上就像一个圆，这个圆的圆心就是规范保护目的，圆的半径是社会一般人的认识和理解能力，圆的边界则是法条“可能的文义”，圆所覆盖的部分则是法条的真实含义。{12}因此，只要从一个刑法条文中能够推断出立法者清楚的保护目的，并且原文文字无论如何还能够对一种解说的任意扩张设定界限，那么，这个刑法条文就还是充分明确的。{13}因此，规范保护目的不会伤害规范的明确性，相反，只有弄清楚规范的保护目的才能够确定法条的真实含义，最终保障刑事归责的准确性、妥当性、可靠性。
另外，客观归责从保护法益入手，旨在通过规范评价实现对因果关系的限缩，但正如许玉秀教授所言，利用客观归责理论，可以承认怂恿别人到危险地区旅行、搭乘危险飞机为符合杀人构成要件的“制造不被容许的风险”，如果和对因果流程的操控可能性相比，拿刀抢旅客予以灭口的抢匪，放置炸弹的恐怖分子，才能是名副其实的行为人，“制造不被容许的危险”的确扩张了行为人的范围，它绝对是一个扩张构成要件范围的规则！而这其实从客观归责理论是实质的构成要件理论这个结论，就可得而知了。{14}笔者认为，客观归责理论赖以实现对归因限缩的关键武器就是规范保护目的理论。“赞成保护目的理论者中无异议的是，从被侵害法律或契约推论出之价值与利益判断，能依法规保护目的成立一个责任之限制”。{15}亦即，损害结果仅在法律目的所涵盖之范围内始生赔偿责任，被害人须为法规目的所欲保护之当事人，且损害种类与损害发生方式需为法规目的所欲保护之损害种类与损害发生方式，否则加害人无需负赔偿责任。{16}黎宏教授曾举例说，为防止牲畜外逃伤害百姓，某牧场需要架设1.5米高的围栏。牧场主为了省钱只架设了1米高的围栏，结果某天一个孩子爬进牧场被牲畜咬伤。对牧场主是否应予归责？此案按照条件说和相当因果关系说都应归责。但是，客观归责论基于刑事政策上的考虑主张应当否定归责，即架设足够高围栏的注意义务的目的不是“防止孩子擅自进入”而是为了“防止牲畜外逃”。{17}在此用于限缩归责的“刑事政策上的考虑”就是规范保护目的理论。简言之，引发了某个结果，并不意味着实现了客观的构成要件。只有结果发生在注意规范保护目的所要保护的范围之内时，是否归责才会被纳入考虑的范围。可见，如上文所言，规范保护目的概念服务于惩罚的精确性，惩罚针对的是侵害法益的行为及其结果，如果不明确具体的保护法益的内容，就难以精确地确定惩罚的对象、内容和界限。
更进一步说，规范保护目的理论也能够将以往考察方式所忽略的一些利益重新囊括进来，使得归责的内容和结构更为合理。这一任务是由保护性法律实现的，所谓保护性法律是指旨在保护他人的法律，这里的“他人”是指具体被害人而非公众。一项保护公众的条款，只有当它同时也有意图对具体的受害人提供保护时，才可能被视为保护性法律。{18}在具体个案中，只有受害人属于保护性法律意图保护的那一类人，同时，被损害的利益也属于保护性法律意图保护的那一类利益时，他才能援用该法律。对于具体的保护性法律，人的保护范围与物的保护范围需要根据保护性法律的目的予以确定，该目的则可以在目的性解释等方法帮助下探明。显然，这种方法比相当因果关系说等理论都要清晰和科学。
最后，我国通说对规范保护目的的探讨与刑法目的联系在一起是有缺陷的。例如，有的学者将刑法目的区分为三个层次：刑法的整体目的、刑法分则各章规定的目的以及各个条文的目的。{19}从法律适用实践来看，这种分类法容易导致对条文保护目的的忽视。事实上，就构成要件解释而言，微观的规范保护目的发挥着比宏观的刑法目的更重要的指引功能，是前者而不是后者划定了刑法解释的界限。大陆法系学者指出，当一个刑事法规具有一个很明确的立法保护目的并且其条文不能被任意解释时，这个刑法条文就是足够明确的。{20}无独有偶，英美法系法律思维同样认为，适用法条时“对于法律教义要有深刻的对比式分析，要用历史分析方法来探索每一条法律的教义”。{21}这里的“教义”，就是规范的核心部分，亦即它的保护目的所在。与微观的规范保护目的不同，宏观的刑法目的超脱于具体规范之外，在内容上与立法者和司法者不断变换的价值立场有千丝万缕的联系，更接近于政策目的。实际上，罗可辛教授所倡导的目的理性刑法体系之“目的理性”，既包括刑法目的也包括刑事政策的考量，从归责的角度来说，则是既包括法律上的评价(例如法不允许的风险)也包括刑事政策上的评价，二者既相互影响又有所区别。罗克辛教授举例说，如果法官在解释德国刑法第224条第1款第2项时也将剪辫子的情形算进来的话，那么“就把自己对法律政策的理解置于法律目的之前的优先地位了。他这样做是没有合理化根据的”。{22}《德国刑法典》第224条包含两款规定，第1款规定：以下列方式伤害他人身体的，处6个月以上10年以下自由刑，情节较轻的，处3个月以上5年以下自由刑：①投放毒物或其他危险物质，②使用武器或其他危险工具，③阴险的突然袭击，④与他人共同实施伤害行为，或⑤以危害生命的方式伤害他人。第2款规定：犯本罪未遂的，亦应处罚。{23}根据该条第1款所列举的5项伤害他人身体的方式可以推知：根据该条的规范保护目的，剪辫子的行为是不能被认为侵害了法益的，该行为在刑事政策上才缺乏应罚性。笔者认为，虽然宏观的刑法目的和分则各章的保护目的都有限制和帮助理解具体规范保护目的的功能，但是，相比于具体规范保护目的(法条的特殊目的)，刑法在整体上的目的和各章规定的保护目的只是法条的一般目的。在构成要件解释上不明确的地方，应坚持先按照有利于实现本条的特殊目的方向予以解释，在这样做还不能明确构成要件的真实含义时，再依据有利于本条的一般目的方向予以解释，才能合理确定条文的保护范围。
