晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区

发布日期：2004-01-09 文章来源：互联网

    「内容提要」我国刑法学界对犯罪构成理论的研究存在着五大误区，即将大陆法系的构成要件概念等同于我国刑法中的犯罪构成并以此批判我国犯罪构成理论；我国的犯罪论体系是实质而大陆法系是形式的；批判犯罪构成理论中的社会危害性理论；大陆法系的犯罪论体系在逻辑结构上优于我国；将对我国犯罪构成理论的研究等同于构建新的犯罪论体系。作者分析认为，学界对我国犯罪构成理论的误解以及由此展开的对我国犯罪构成理论的批判是不合理的，指出从中国现行刑法理论的构架以及刑事司法运作来看，我国传统的犯罪构成理论体系基本适应我国刑事立法和司法的需要，它在总体上是合理的。

    「关键词」误区/犯罪论体系/犯罪构成

    「正文」

    误区一：将大陆法系的（犯罪）构成要件概念等同于我国刑法中的犯罪构成（要件）概念并以此为由批判我国犯罪构成理论

    观点1.认为我国刑法中诸如正当防卫和紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。” （注：高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第145页。）或者说，“是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。”（注：高铭暄：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1989年版，第272页。）

    观点2.认为我国的犯罪构成结构是，“行为是否符合犯罪构成要件应当是确定行为是否成立犯罪的唯一依据”。只要行为符合犯罪构成要件，犯罪就应当成立；反之，则不能以犯罪认定。而在大陆法系三层次犯罪构成结构中，“犯罪构成要件的符合只是犯罪成立的一个层次，而不是唯一的层次，在犯罪构成符合之后，均须进行其他层次的判断。而长期的刑事司法实践也有力地表明，将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法，不仅在理论上不合理，而且在实践中也根本不可能行得通。”（注：田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359-360页。）

    笔者以为，以上看法是在混同了大陆法系中的“构成要件”概念与我国刑法中的“犯罪构成 ”的前提之下得出的结论或提出的错误批判。

    构成要件有广义和狭义之分。广义的构成要件，是指构成刑罚之法律效果的一切法律要件，（注：Vgl.B aumann/Weber/Mitsch，AT.1995，S 8 Rn.6.转引自林山田：《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年增订版，第115页。）亦即指可罚性之要件。至1906年贝林提出较为完整的犯罪理论，认为违法性与罪责应属于各种犯罪行为共同具备的构成犯罪的法律要件，故应将此二者从广义的构成要件中提出，建立独立的体系，而规定于刑法总则之中；至于构成要件则应采狭义的见解，仅指规定于刑法分则中的构成各个不同犯罪行为的法律要件，在刑法学中宜称之为狭义的构成要件，（注：转引自林山田：《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年增订版，第115页。）而将早期的见解称之为广义的构成要件。前者又被称之为犯罪成立的“一般共通要件”，后者又被称为“特别成立要件”。至今大陆法系通行的“所谓构成要件仅指狭义之构成要件，系指立法者就各种法秩序外之构成犯罪事实，经过类型化、概念化、抽象化与条文化，而规定于刑法分则或附属刑法中之具有刑罚法律效果之条款中，以作为可罚行为之前提条件。”（注：林山田：《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年增订版，第116页。）所以，大陆法系犯罪论体系中的三要件，即构成要件该当性、违法性与有责性中所说的构成要件，正是狭义的构成要件。

    我国刑法认定犯罪成立的规格和标准是犯罪构成。而犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的总和。因此，在我国刑法中，“犯罪构成”、“构成要件”或“犯罪构成要件”三个概念的意思可以说是一样的，它们三者之间也因此常常互换使用，并无严格的区分。这样，无论我国刑法使用“犯罪构成”还是“构成要件”抑或“犯罪构成要件”的概念时，其内涵与外延都与大陆法系犯罪论体系中所说的“ 构成要件该当性”之“构成要件”不同：前者是对犯罪成立的所有要件的概括性称谓，后者则只是指犯罪成立三要件中的一个要件——构成要件该当性而言的；前者包括了一定行为刑罚之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分条件；后者只是犯罪成立的所有条件中的一个，具体说，是三要件中的一个，是一定行为构成刑罚之法律效果的前提而非充足条件。只有在符合了构成要件该当性的前提之下，经过违法性与有责性的补充判断并得出肯定结论之后，才能认定犯罪成立。

    认为我国刑法中的正当防卫与紧急避险在外表上或形式上符合犯罪构成而于实际上又不构成犯罪，就是将大陆法系的（犯罪）构成要件与我国刑法中的犯罪构成（要件）之间予以混淆了的一种代表性观点。既然我国刑法中的犯罪构成或是构成要件是形式与实质的统一体，行为符合了犯罪构成就能成立犯罪，那么，在我国根本不存在所谓符合了犯罪构成要件但又“不构成犯罪”的行为。正当防卫与紧急避险是根本就不符合犯罪构成的行为，正因如此，它们才不是犯罪。由于大陆法系中的构成要件是形式的，所以只有在大陆法系国家才存在符合了构成要件而又不构成犯罪的行为。正当防卫和紧急避险就属于此列。二者同属于违法阻却事由，都具备构成要件的该当性，只是在违法性的判断上，因被阻却而不构成犯罪。依笔者之见，我国刑法中的正当防卫与紧急避险符合犯罪构成而又不构成犯罪的观点，是在将我国刑法中的犯罪构成或构成要件等同于大陆法系中的构成要件的前提之下，同时将大陆法系有关正当防卫与紧急避险的论述不加区分地加以照搬的结果；它不但与我国的犯罪构成理论相矛盾，而且会人为地造成刑法理论上的混乱，导致我国犯罪论体系的模糊不清。

    前述第二种观点更为不妥。既然根据我国的犯罪论体系，犯罪构成是犯罪成立唯一的和最终的标准，是认定犯罪成立的总规格，那么，行为符合犯罪构成要件，当然就构成了犯罪，而无须进行其他层次的判断。在大陆法系国家，行为符合构成要件只是犯罪成立的前提条件，在此之外还要“进行其他层次的判断”，即违法性与有责性的判断。只有三者都具备时，才能被认定为犯罪。而论者却提出我国的犯罪论体系应该象大陆法系一样，在犯罪构成要件符合性之外还“须进行其他层次的判断”，否则就是“不合理”、“行不通”，显然是将大陆法系中犯罪成立的条件之一——构成要件该当性，与我国刑法中涵盖了犯罪成立之所有条件的犯罪构成要件的概念相混淆，将我国刑法中广义的犯罪构成（要件）与大陆法系中狭义的（犯罪）构成要件相等同的结果。广义的构成要件当然已经包含了狭义构成要件的内容，既然如此，怎么能够在根据广义的构成要件判断行为是否犯罪之后，又以狭义构成要件为标准，来要求如同根据狭义的构成要件对行为作出判断后其他条件的判断呢？所以，批判我国的犯罪论体系只是根据犯罪构成要件符合性一个层次认定犯罪的论点，不但表明论者在构成要件的概念使用上存在问题，在逻辑上也是混乱的。不顾构成要件概念各自的含义之不同而加以使用，本身已存疑问；而根据这一错误的前提来批判我国的犯罪构成理论，则是无端指责。

    误区二：认为我国的犯罪论体系是实质的，而大陆法系的是形式的观点1.认为大陆法系刑法的犯罪构成学说中其“构成要件该当性无非是‘中性’的被评价对象，决定了犯罪构成学说的形式主义色彩。”而社会主义的刑法学者“明确揭示了犯罪构成的社会政治内容，无论在内容上，还是在性质上，都使犯罪构成理论发生了一次根本性的变革，使形式主义的概念转化为实质意义的概念。”

    犯罪构成不再单单是一种法律的形式规定，而且揭示了犯罪构成的社会实质，即犯罪是危害社会并具有形式违法性和应受惩罚性的行为。因此，“我国的犯罪构成理论比较彻底地摈弃了形式主义的观点”，并认为从资产阶级的犯罪构成到社会主义的犯罪构成是“从形式主义的犯罪构成向实质意义的犯罪构成的转化”。（注：

    姜伟：《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第5期。）

    观点2.认为与大陆法系刑法的犯罪论体系相比，“我国刑法中的犯罪构成是一种实质性的犯罪行为的类型。这里所谓的‘类型’是指法律化的行为的类型，是立法者用法律的形式确定下来的具有相当程度的社会危害性的行为类型。”（注：马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年修订版，第73页。）

    笔者以为，以上对我国刑法犯罪论体系的性质的看法均值得商榷。我国与大陆法系的犯罪论体系都是形式与实质相统一的犯罪论体系，换言之，我国的犯罪论体系不是脱离法律形式主义的纯实质的体系，大陆法系的犯罪论体系也不是脱离犯罪的社会实质的虚幻的法律模式 .大陆法系国家采取的是三要件说的犯罪构成论体系，即认为具备构成要件该当性、违法性与有责性的行为才能认定为犯罪。认定犯罪时首先判断构成要件该当性。刑法规定的构成要件只是观念上抽象的犯罪事实，对于日常生活所发生的事实，还须判断其是否符合法律上的观念事实。一定的生活事实经构成要件该当性判断并获得肯定判断之后，才是具有刑法意义的事实，即它一方面成为犯罪构成事实，另一方面具有构成要件该当性。对于符合构成要件的行为随后要进行违法性的判断。有些行为虽然具有构成要件该当性，但是在一定条件下，该行为可能被社会和法律所允许，实质上并不违反法秩序，此种该当于构成要件的行为，即不具有违法性，不构成犯罪。有责性的判断最后进行。它检验行为人是否对于该当于构成要件且违法的行为具有可非难性而应负担刑事责任。很显然，在这三个条件中，构成要件的该当性只是针对犯罪成立的事实判断而言，不含价值色彩，因此它被认为是犯罪成立的形式要件——只具有形式上的意义，而不具有判断犯罪能否成立的作用。（注：当然，根据下文我们将要提及的当今大陆法系国家构成要件是违法类型的通说，纯粹的不含价值色彩的构成要件该当性之判断很难存在，纯粹只能是相对的，或者说，是早期大陆法系关于构成要件理论的一般认识。）违法性和有责性则是对于行为是否犯罪的价值判断。不过，价值判断并不等于就揭示了犯罪的社会实质，这是不同的两个概念。作为体现犯罪成立价值判断内容的有责性显然就没有揭示犯罪的社会内容 .能够揭示犯罪的社会实质，使犯罪不致成为虚无的法律模式的，只有违法性。大陆法系中的违法性分为形式违法性与实质违法性。所谓形式的违法性，是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许。由于此种观点是从行为符合实定法规范的构成要件的形式及外观来考察违法性的，所以称之为形式的违法性。但是，由于刑法对于判断违法与合法行为的标准即违法性的内容没有做出积极的规定，只不过消极地对符合构成要件的行为规定了违法阻却事由。从形式上说，行为符合构成要件而且不存在违法阻却事由时，该行为就带有形式的违法性，这就有必要明确区分违法行为与合法行为的标准即违法性的实质内涵；而且，形式的违法性容易陷入“违法性即系违反法”的反复的循环论证中，不能说明违法性的实质，即法秩序究竟禁止什么，允许什么？这也需要深入到违法性的实质去考察。于是人们尝试探讨用违反实定法以外的实质的根据来说明违法性，这样就出现了实质的违法性论。可见，实质违法性就是研究犯罪行为究竟侵犯了什么？为什么一个行为在实质上被法律所不容许？在违反了法律形式的构成要件的背后体现的是什么这类深层次的意义。法益侵害说与规范违反说是关于实质违法性的最有影响的两种学说。按照法益侵害说，只有当行为“违反规定共同社会目的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法”，“违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害”，即“是对一种法益的破坏或危害”。（注： [德]弗兰茨。冯。李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2 01—202页。）而规范违法说认为违法是违反了刑法规定之前便已存在并成为其前提的规范——命令及禁止，是对作为法秩序基础的伦理规范的违反，违法性的本质在于蔑视法规范的要求，即违反法规范性；或者认为，违法性是对国家所承认的文化规范的违反，即对告诫国民，规定明确其义务的规范的违反。（注：马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第208、230页。）无论是法规范还是文化规范，总之，规范违反说认为违法性在其根本上是对作为法秩序基础的伦理规范的违反。法益侵害说表明一行为之所以犯罪是因为其在本质上侵害或威胁了受法律保护的利益，而规范违反说则表明是因为该行为违反了作为人类共同基础的伦理道德规范。无论在理论上赞同采用哪一种学说作为实质违法性原理，我们都可以发现，法益侵害说和规范违反说都是对犯罪社会实质内容的揭示。所以，大陆法系的犯罪论体系是法律形式要件与社会实质要件的统一。

    同样地，我国的犯罪论体系不仅仅是揭示了犯罪的社会实质的实质犯罪构成，也是具有法律模式的形式构成。作为犯罪的实质构成之体现的是社会危害性理论。社会危害性理论告诉我们为什么一行为是犯罪，它是对犯罪的社会实质的揭示，这一点无需赘言。而我国刑法中，形式与实质的构成没有截然分开，不存在不含有价值判断的脱离法律模式的纯实质要件。因为，犯罪构成四要件是形式与实质的统一。一方面它是形式的，因为它表明了认定犯罪的法律模式是什么，有哪几个条件；它从总体上告诉人们认定形形色色的犯罪行为所依据的大致标准是什么，从而不致于迷失在犯罪行为林林种种的事实之中。而且，这些条件都或者通过刑法总则或者通过分则的条文予以了法定化。另一方面，它又是实质的，因为这四个要件都是以社会危害性为基础的，都是反映社会危害性的法律标准，只有具有严重社会危害性的行为才可能符合犯罪构成的四个条件。法律形式的构成与社会实质的构成相互统一融合为我国的犯罪构成体系。

    可见，无论是大陆法系还是我国的犯罪论体系，都是法律形式要件与社会实质要件的统一 .大陆法系的犯罪论体系并非如我们所认为的单单是一种法律的形式规定，而是在此之外通过实质违法性理论揭示了犯罪的社会实质。我国的犯罪论体系虽然揭示了犯罪的社会实质— —社会危害性，但并没有因此彻底摈弃了法律形式主义而成为仅仅是实质意义上的犯罪构成，它同样具有法律形式意义的一面，是形式与实质构成的统一。

    误区三：批判犯罪构成理论中的社会危害性理论]

    观点1.认为我国的犯罪概念也具有划分罪与非罪的功能，这便在认定犯罪时确立了两套标准，容易导致混乱。如果犯罪构成的标准服从于犯罪概念的标准，势必抹煞具体犯罪的个性；如果犯罪概念的标准服从于犯罪构成标准，则会丧失犯罪概念的指导意义。（注：姜伟：《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第5期。我国刑法中的犯罪概念表明犯罪具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚惩罚性三个特征，而该论者的批判又没有直接了当地针对社会危害性，这是否表明论者是在针对犯罪概念中的其他两个特征进行批判？笔者以为，只要分析论者在文中所举的例证就可以找到答案。论者在作完了上述批判之后仅接着举例说，“例如，刑法第155条贪污罪的规定本来与盗窃罪不同，没有数额较大的限制，但在司法实践中总是根据犯罪概念的‘情节轻微’不为罪的原则，拟出数额的限制。”而在犯罪概念中能够表明行为的情节轻微或不轻微的当然非社会危害性特征莫属，其他二特征无此功能；论者在文中所说的犯罪概念，更具体地说，应该是指我国刑法中犯罪概念的但书部分之规定，也就是有关社会危害性的规定。）

    观点2.指出我国刑法在犯罪构成之外，又于现行刑法第13条关于犯罪的概念中人为地规定了一个社会危害性的判断标准，以从符合犯罪构成的行为之中，剔除不应当追究刑事责任的行为，从而起到收缩犯罪圈的作用。“称这一规定是”狗尾续貂的无奈之举“。（注：田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359页。）

    观点3.我国的犯罪构成模式无力独立完成定罪的功能，无法合格地担当犯罪规格和标准的角色。因为在犯罪构成之外还存在着社会危害性缺乏规范性这样一个概念，而危害社会的行为并不都是犯罪，那么，“社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性” . （注：李海东：《刑法原理入门（犯罪论研究）

    》，法律出版社1998年版，第7页。）于是，犯罪成立的标准既有“犯罪构成（规范性标准）”又有“社会危害性（实质性标准）” ，这既影响了罪刑法定原则的实现，也给刑法理论造成了相当大的混乱。因为按现行犯罪构成模式，犯罪概念和犯罪构成是游离的，而非象主流理论所标榜的犯罪构成是犯罪概念的具体化。因为犯罪构成诸因素的综合被认为是反映社会危害性的；而社会危害性的认定又“完全依赖于行为的形式违法性”。“这意味着犯罪构成其实只是在论证犯罪概念中的形式违法性，而并不涉及社会危害性和应受惩罚性。”（注：劳东燕：《罪刑法定视野中的犯罪构成》，陈兴良主编：《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版。）以此为基本出发点，论者进一步展开了对我国犯罪构成的其他批判。

    观点4.认为我国的犯罪构成体系最大的弊病在于，只适用于一种对实害行为“贴标签”的流水化处理过程，因为“一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件所提供的标准便全无用场”，这时就再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能是在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。（注：冯亚东：《理性主义与刑法模式——犯罪概念研究》，中国政法大学出版社1999年版，第181页。）

    批判社会危害性理论是当下刑法研究中的一个趋势。这种批判在我看来主要是从犯罪概念、犯罪本质和犯罪构成的不同角度展开的。（注：李海东：《刑法原理入门（犯罪论研究）》，法律出版社1998年版，第7-8页；樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》，《法律科学》1998年第1期；王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期；梁根林：《二十世纪的中国刑法学——反思与展望》（中），《中外法学》1999年第3期；陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，《法律科学》19 99年第6期。）笔者曾撰文从犯罪概念和犯罪本质的角度探讨社会危害性的合理性问题，（注：拙文：《社会危害性理论——一个不应动摇的中心》，待发。）而从犯罪构成的角度分析社会危害性理论是否合理，则意义更为重要。因为这涉及到的是更为重要的问题——我国的犯罪构成理论是否合理，更进一步说，是我国整个刑法体系是否合理的问题。由于以上不同论者批判社会危害性理论的背景立场基本是相同的，即都是在肯定大陆法系犯罪论体系的前提之下展开批判的，（注：对于这一背景立场，可具体参见姜伟：《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第5 期；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359-360页；冯亚东：《理性主义与刑法模式——犯罪概念研究》，中国政法大学出版社1999年版，第181页；劳东燕：

    《罪刑法定视野中的犯罪构成》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版。）因此，有必要从我国与大陆法系犯罪论体系比较的角度来分析这一问题。

    首先，既然我国与大陆法系的犯罪论体系都是形式构成与实质构成的统一，而大陆法系犯罪论体系是通过实质违法性来揭示犯罪的实质，我国则是通过社会危害性理论来揭示。那么，很显然我国犯罪构成理论中的社会危害性大体相当于大陆法系中实质违法性。正因如此，有学者指出，大陆法系刑法中“这种实质的违法性与我国刑法理论上的社会危害性有密切关系。从相同点来说，根据李斯特倡导的观点，实质的违法性就是反社会性或社会危害性，而社会危害性的内容就是对法益的侵害或者威胁。在此意义上说，所谓社会危害性就是实质的违法性或法益侵害与威胁。”（注：张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第208页。）

    而以上论者无不认为大陆法系的犯罪论体系是合理的，并在批判我国的犯罪构成的同时均提出了以大陆法系的犯罪论体系为参照，这就等于承认实质违法性的判断之于它们的犯罪论体系是合理的；而实质违法性的及其判断原理与我国犯罪构成理论中的社会危害性又是相似的，既然如此，就没有任何理由指责我国犯罪构成体系中的社会危害性。当根据社会危害性判断行为是否犯罪时，同时意味着这是在根据体现和反映社会危害性的犯罪构成要件来认定犯罪，这恰好说明了我国的犯罪构成是形式与实质构成的统一，而不表明认定犯罪的标准有两个。这就象大陆法系根据构成要件的该当性判断行为是否形式上违法，然后再通过当今判断实质违法性之主导原理——法益侵害说判断实质违法性是一样的道理。（注：大陆法系国家“现在一般说法把违法的内容解释为对生活利益的侵害（或危险）。一切法律都是为了人类而存在的，然而人类却不是为了法律而存在的。在刑法中，被当作违法行为对象的被害人利益，是搞清楚违法的实质的关键。刑法的任务在于依靠施加国家强制力来防止侵犯他人利益的行为。被法律上所保护的利益就是法益，带有法律所考虑的标准利益的意思 .法益就是法律保护的客体，同时，也是犯罪侵犯的客体。”[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》（上），王泰译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第204页。）但从来没有人说，大陆法系判断行为的实质违法性意味着其认定犯罪的标准有形式的构成要件和实质的违法性判断原理——法益侵害说两个标准。所以，根据社会危害性与根据犯罪构成要件来认定犯罪，是形式与实质相统一的犯罪构成要件实现其自身的过程。人为地将社会危害性从我国的犯罪构成要件中剥离出来，认为我国的犯罪认定标准是犯罪构成和社会危害性两个标准的看法，是既没有看到我国与大陆法系犯罪论体系的相似处，也是不正确地理解我国的犯罪构成理论的结果，因为，我国的犯罪论体系表明，我们从来就不存在脱离社会危害性的犯罪构成要件。人为地将我国犯罪构成理论中的实质违法性部分之判断部分——社会危害性剔除出去之后我国刑法的犯罪构成已经不是本来的模样了，再批判已经经过论者曲解后的犯罪构成体系，作出的批判当然令人难以信服。

    其次，犯罪概念与犯罪构成的关系。犯罪概念中规定的社会危害性是对犯罪本质特征的揭示。而犯罪构成正是对犯罪本质特征——社会危害性的反映，是对犯罪概念的具体化。“作为犯罪的本质属性的相当严重程度的社会危害性在法律上是由犯罪构成的诸方面要件的有机统一所具体体现出来的，因此，相当程度的社会危害性既是犯罪概念的本质属性，也是犯罪构成的本质属性。这样，犯罪行为是具有相当严重程度的社会危害性的行为与犯罪行为是具备犯罪构成要件、符合犯罪构成的行为这二者间就统一起来了。”（注：马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年修订版，第76页。）社会危害性的认定也并非“完全依赖于行为的形式违法性”。“危害社会的行为并不都是犯罪”这一命题并不能得出社会危害性的认定是依赖于行为的形式违法性的，它只表明只有刑法规定的具有社会危害性的行为才是犯罪，表明我们对行为社会危害性的判断不是脱离法律规范随意地进行的，相反，实质违法性的判断是以形式违法性为前提的。它不但帮助印证了我国犯罪构成是形式违法性与实质违法性的统一，而且表明了我国的犯罪构成理论对罪刑法定原则的贯彻和遵守。这与大陆法系极其相似。侵害了法益的行为并不都是犯罪，只有该当于构成要件的行为且侵害了法益时才会构成犯罪，但从未有人因此说大陆法系中实质违法性的判断是完全依赖于形式违法性的判断的。

    再次，“规范性标准”与“实质性标准”并非对立，二者是统一的。规范原意是指工匠用于调整准线和角度的曲尺、规矩，在抽象意义上用作规则、标准。“‘规范’概念往往与‘ 应然’范畴相联系。”（注：王勇飞、王启富主编：《中国法理纵论》，中国政法大学出版社1996年版，第251页。）既然认为我国的犯罪构成是规范的，它就必然不是脱离犯罪社会实质的纯粹的法律模式，必然含有价值规范评价的内容；它就必然不能脱离对“犯罪究竟是什么”这一本质问题的回答，必然要根据犯罪的“实质性标准”来谈论犯罪构成要件。脱离了犯罪实质内容的犯罪构成要件就不能成其为“规范性”的犯罪认定标准。这表明，我国的犯罪构成本身就包含了社会危害性内容，因为表明犯罪社会实质的正是社会危害性，纯粹的法律模式不可能回答以上问题。

    脱离了社会危害性，犯罪构成就不能称之为犯罪认定的“规范性标准”。如此，我国刑法认定犯罪的标准就只有犯罪构成一个而非两个。如果一方面承认我国的犯罪构成是规范的，一方面又将体现其规范性色彩的社会危害性排除在外，显然是自相矛盾的。

    最后，至于面临社会危害性模糊不清的关节点时犯罪构成便作用全无的观点，笔者也不敢苟同。一项理论的是否明确不能成为评价它能否存在的理由。

    既然我国的犯罪构成是以社会危害性为基础的，因此，对社会危害性判断的困难也就是犯罪构成要件本身适用的困难，此时，不能说犯罪构成没有发挥作用，而只能说犯罪构成在适用中、在判断其实质构成——社会危害性时遇到了困难；困难的存在也只是表明了法定的犯罪构成标准与实际生活中千变万化的犯罪行为之间的冲突。如果说有问题，那就是成文法的局限性造成的，而非社会危害性理论本身的问题。类似的困难在大陆法系犯罪论体系中同样存在。大陆法系的实质违法性的判断并非没有困难。根据法益侵害说，凡侵犯或威胁了法律所保护的利益在实质上就是违法的。但是，侵犯了法律所保护的利益是否就意味着譬如盗窃一张白纸也可以构成犯罪？这是大陆法系的盗窃罪中没有直接规定并于实践中让法官面临两难的问题。严格根据法益侵害说，回答似乎是肯定的。但是，对这样的行为处以刑罚却很难让司法官员下定决心。为了解决类似问题，坚持实质违法性论者于是又提出了可罚的违法性理论来帮助决断。可是，达到什么程度是可罚的却又面临争议。“可罚的违法性之判断基准颇为暧昧”，因为它“以法益侵害之轻微性与行为逸脱之轻微性等抽象之价值观念，作为其判断基准，”这“极易流于主观化及恣意化之判断，可能招致滥用之弊；同时，裁判官之法律观与价值观，因人而异，轻微性之认定，自亦可能见仁见智，以致认事用法，难期划一，而导致事理之不平，此为此项理论之缺陷，实属无可讳言。”（注：甘添贵：《刑法之重要理念》，中国台北瑞兴图书股份有限公司1996年版，第116页。）即使如此，可罚的违法性理论在大陆法系犯罪论体系中仍有很大影响，人们并没有因其判断基准之抽象性而舍弃此项理论之存在。（注：甘添贵：《刑法之重要理念》，中国台北瑞兴图书股份有限公司1996年版，第116页。）而如果根据规范违反说，则要判断行为是否违反作为法稚序基础的社会伦理规范，这是个更加不明确的难题。因为伦理道德的范围及标准都是极不确定的。但是，无论是法益侵害说判断标准的不够明确性，亦或规范违反说的极度抽象性，都没有改变人们对实质违法性理论的承认及对相应判断标准的运用，也没有妨碍法益侵害说成为今日普遍承认之学说。既然如此，在判断行为是否符合犯罪构成的过程中，因社会危害性大小的临界点不清而致难以判断的情况是非常正常的，此时由裁判官根据案件各方面情况权衡行为社会危害性的大小，最终作出行为是否符合犯罪构成的结论也是合适的。

    需要特别指出的是，虽然我国犯罪构成理论中的社会危害性大体相当于大陆法系中实质违法性，不过，二者在各自犯罪论体系中的地位是不同的。社会危害性是我国犯罪论体系构建的基础，所有的构成要件都是对社会危害性的反映；而在大陆法系国家，实质的违法性并不是整个犯罪论体系的基础，只是犯罪成立三要件中的一个。这种不同能否成为反对社会危害性的理由？笔者以为，答案同样是否定的。因为，“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。因此，将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，是降低了违法性的意义。”（注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第549—550页。）因此，我国刑法将社会危害性这一犯罪的本质特征作为整个犯罪构成的基础，恰恰突出了犯罪的本质特征之于犯罪构成的意义，也可以说对大陆法系犯罪论体系中可能不恰当地降低了违法性意义的做法的弥补。

    误区四：认为大陆法系的犯罪论体系在逻辑结构上优于我国的犯罪论体系

    观点1.大陆法系犯罪论三要件相互之间具有依存、补充、递进的关系。这三个环节顺序严格，前一环节是后一环节的前提，后一环节是前一环节的继续，三者各司其职，紧密地联系为一体。“这种犯罪论体系的长处还在于把认定犯罪与认定违法阻却行为（如正当防卫）有机结合在一起，置于同一个过程。……大陆法系的刑法教科书皆在违法性一节里介绍正当防卫等行为，在逻辑上是严谨的，在体系上是完整的，说明适用刑法的一致性。反观我国的犯罪构成体系，虽是一个整体，但其内部的各要件之间缺乏层次、联系不明确，似乎是一种并列关系。可分析其间的关系，仍有顺序，只是角度不同，顺序不一。各构成要件之间的历史过程和逻辑过程是不统一的，在理论上是模糊的。”（注：姜伟：《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第5期。）

    观点2.认为大陆法系犯罪论体系在结构上具有层次性；积极与消极构成要素兼备性，即构成要件从正面积极评价行为是否具有该当性，违法性与有责性从反面消极否定违法与责任阻却事由；开放性，即基本构成是稳定的，阻却构成是弹性的，能够不断对社会现实作出反应；我国的犯罪论体系则呈现出结构的平面性；缺乏消极构成要素性；封闭性——实证化色彩浓厚，不存在从整体法秩序与伦理立场考虑。（注：劳东燕：《罪刑法定视野中的犯罪构成》，陈兴良主编：《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版。该论者还从犯罪论体系与刑事诉讼之间关系的角度展开了比较性研究及对我国犯罪构成的批判。囿于篇幅所限，也考虑到“观点2”与“观点1”关联性，笔者不在此讨论这一问题。）

    大陆法系的犯罪构成体系采取的是一种递进式的逻辑结构，我国现存的犯罪构成体系是一种耦合式的逻辑结构；前者用在犯罪的认定上采取的是减法（排除法），后者则是加法（整合法）。（注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第549页。）详言之，在前者，“某一行为是否与构成要件符合，须首先加以判断，然后依次为违法判断与责任判断，自外表深入内部，即所谓‘立体重合关系’”。（注：高仰止：

    《刑法总则之理论与实用》，台北五南图书出版公司1986年版，第159页。）而我国刑法对于犯罪的认定是“将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。只有四要件齐备了，才说得上是犯罪构成的要件”，总之是“将四大要件先分而论之，然后加以整合”，（注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第550页。）体现的是一种同时性和横向联系性。相对大陆法系的“立体重合关系”

    而言，我国刑法认定犯罪的这种体系可以称之为“横向重合关系”。但是，这两种不同的犯罪论体系在逻辑结构上并无绝对的优劣之别。

    首先，从逻辑层次上来说，大陆法系构成要件理论的发展使得三要件相互交杂的趋势日益明显，犯罪论体系的结构因此并非如以上论者所认为的层次清楚，逻辑严密；我国的犯罪构成也并非混杂无序。

    贝林在构成要件与违法性之间关系问题上的摇摆以及其最终所持构成要件中性无色之观点，似乎表明构成要件是一个可以脱离违法性与有责性的纯粹事实判断。但是，当他提出构成要件是犯罪类型的指导形象时，其实已经表明了纯粹的事实判断在大陆法系的犯罪论体系的一开始就很难做到。迈耶将构成要件视为违法性认识根据，违法性开始渗透到构成要件之中，二者的界限从此开始紧密。当麦兹格主张构成要件是违法性的根据与类型化不法时，构成要件理论演变至此已失去原来的面目，“此以嗣后所提出将构成要件该当性与违法性合并之理论被称为‘新构成要件论’，以示其与原来之构成要件论有别”，具体说，即与贝林所提出的中性无色之构成要件理论有别。构成要件该当性与违法性合并的新构成要件论“使构成要件一变而成为违法类型，但学者对此主张并不满足，拟使其进一步成为违法。责任类型，亦即构成要件不仅应解为违法性之类型化，更应视为有责性之类型化。易言之，构成要件为违法类型且为责任类型”。（注：蔡墩铭：《中国刑法精义》，台湾汉林出版社1986年版，第58-59页。）违法构成要件是当今大陆法系刑法理论中的通说，（注： [日]福田平、大S[，2]仁编：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第43页。）而构成要件是违法有责类型的看法“在日本则是有力的学说”。（注：张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第77页。）

    构成要件理论的发展及现状充分表明，试图将构成要件与违法性与有责性分清关系的努力一开始就不太成功，而且发展的方向刚好相反。构成要件该当性的判断包含了对违法性与有责性判断结论的预设，事实性判断与价值层面的判断从一开始就混杂在了一起。

    有关构成要件更为具体的一些概念为三要件间日益模糊的关系提供了更加充分的论据。一是规范的构成要件要素。自迈耶发现这一概念之后，它较之违法构成要件说得到更快的普及 . 虽然规范的构成要件要素被指责不够明确并难以认定，但由于“刑事立法是复杂的，它要反映社会上的形形色色的事物，记述的要件和规范的要件都是社会生活现象的反映。在社会生活中既然存在规范的要件所反映的现象，那么它在刑事立法上就是无法完全避免的，更何况在立法技术上有时确也需要。所以只能说规范的要件尽可能少用，记述的要件尽可能多用；但不能说不用规范的要件，全用记述的要件，否则就脱离社会生活实际与刑事立法实际。” （注：高铭暄、马克昌：《刑法学》（上），中国法制出版社1999年版，第100页。）所以，现今大陆法系国家的刑法理论无不承认规范的构成要件要素概念。对于这种要素的认定，仅根据对事实的认识还不能确定，需要由法官“依刑法以外之其他法律规范或社会规范予以补充评价后，始能确定其立法意义、内容或界限者”，“此项构成要件要素非纯粹之构成要件要素，而具有违法性要素之性质”，对于这样的构成要件要素的判断实际上已“不失为违法之评价。”（注：蔡墩铭：《中国刑法精义》，台湾汉林出版社1986年版，第67页。）二是主观的构成要件要素。“主观之构成要件要素则是指描述行为人主观之心理状态之内在构成要素，系规定于主观不法构成要件中之构成要件要素，包括构成要件故意与不法意图。”（注：林山田：《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年增订六版，第121页。）它“通常是被构成要件类型化了的称为主观违法要素的东西，” （注：[日]大S[，2]仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第52页 .）这样，违法性的判断不再仅限于客观的要素，而同时涉及行为人的主观方面；故意、过失、目的等在被认为是责任要素之前、在被作为有责性的评价对象之前，也被认为是主观的违法要素及违法性的评价，对于主观构成要件要素的评价因此与行为的违法性和有责性判断都产生了密切联系。与规范的构成要件要素一样，当今刑法将主观性构成要件要素包含在构成要件要素之中，几乎不存在什么异论。（注： [日]大S[，2]仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第52页 .）

    规范的与主观的构成要件要素在大陆法系刑法理论中充分证明，当今大陆法系的犯罪论体系已很难做到层次清楚，逻辑清晰。规范的构成要件要素使构成要件该当性与违法性判断互相牵扯；主观的构成要件要素则使构成要件该当性与违法性、构成要件该当性与有责性以及违法性与有责性之间都产生了密切关系。构成要件该当性与违法性和有责性从判断三要件的第一个要件——构成要件该当性时起，就紧紧缠绕一起。三要件之间的关系绝不是如人们想象的那般清楚，而是错综复杂。日本学者大S[，2]仁曾将麦兹格的构成要件是违法性根据的学说称为是“将构成要件符合性与违法性一体化”，（注： [日]大S[，2]仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第49页 .）虽然构成要件该当性与有责性以及违法性与有责性之间的关系没有构成要件该当性与违法性之间紧密，虽然大S[，2]仁是在批判麦兹格的犯罪理论时使用的“一体化”

    的提法，无论如何，“一体化”这一概念在一定程度上形象地反映出了当今大陆法系犯罪论体系三要件间相互渗透的关系。可以说，构成要件理论的发展，使大陆法系三要件间的界限日益模糊，关系日益紧密，层次日益不清楚；层层递进变成了层层交叉之后又再递进。所谓严密的逻辑性只是犯罪论体系的表象，其实质并非如此。

    我国的犯罪构成也并非将事实与价值判断完全混同不加区分。虽然我国犯罪构成的四要件是形式要件与实质要件的统一，是事实评价与价值评价的统一，但在具体确定四要件中的每一要件时，并不是说是一哄而上的，同样有个先后问题。一般来说，先确定事实的存在，然后将围绕该事实的各要素，譬如行为、行为人等分开考察，此时的考察应该说是以价值评价为内容的。只不过，我们的价值考察是在每一个要件的事实考察中进行的。但这种同时进行性绝不意味着在分析案件时是发须一把抓的。只有前一要件的判断得出肯定的结论，才能进行下一个要件的判断。用以上论者的话来说，我国的犯罪构成“似乎是一种并列关系，可分析其间的关系，仍有顺序。”既然我们认为顺序性是一件好事，并以此认为大陆法系的犯罪论体系层次清楚，那么，我国的犯罪构成体系具有顺序性不正体现出了层次性吗？此外，事物的整体与部分本来就是一种互动关系，整体并非天然一块，而是由部分组成，既如此，在整体之下对事物各部分而讨论就应是可行的。

    其次，两种犯罪论体系的完整性问题。大陆法系刑法教科书在违法性一节里介绍正当防卫等行为并不能得出它们“在体系是完整的”而我国的犯罪论体系就是不完整的。在犯罪成立中的哪一个要件或者说站在何种角度讨论正当防卫等行为取决于犯罪论体系。大陆法系中违法性是犯罪成立的核心，而对违法性的判断是以实质违法性为主的，正当防卫行为在实质上并不违法，在违法性领域里探讨正当防卫及类似行为实属当然。我国的犯罪构成理论以社会危害性为核心，它是整个的犯罪构成四要件反映的对象，而不是只被四要件中某一个要件反映 .因此，不可能将社会危害性置于四要件中的某一个要件中讨论，而只能放在整个犯罪构成体系中讨论。只有符合犯罪构成的行为才被认为是犯罪，而正当防卫不符合犯罪构成。这正表明了我国犯罪构成体系的完整性，而不是相反。从对应性来说，由于大陆法系实质违法性原理类似于我国的社会危害性，既然它们将正当防卫等行为放在（实质）违法性里讨论在体系上是统一的，那么，当从整个的犯罪构成要件的角度来讨论正当防卫等行为时，实际上与大陆法系将此类行为置于违法性中讨论是相类似的。因为我国的社会危害性理论相当于大陆法系的实质违法性原理，而犯罪构成要件之整体体现的就是社会危害性理论。由是，笔者认为我国的犯罪构成体系同样是完整的。

    至于大陆法系犯罪论体系有积极与消极构成要件要素的兼备性，笔者以为，当根据我国的犯罪构成的即所谓的积极要件认定犯罪时，同时也意味着自反面排除了某些行为不构成犯罪，这实际上就体现出了犯罪认定的消极要件。并非只有明确规定了违法与责任阻却事由等消极的构成要件时，才认为犯罪的成立兼备积极与消极构成；没有明确规定的，因为犯罪认定的非此即彼性，同样也可以说具备了犯罪构成的消极要件。

    最后，笔者不赞成大陆法系的犯罪论体系是开放的，我国的则是封闭的结论。持该观点的论者一方面以社会危害性破坏罪刑法定原则为由来批判我国的犯罪构成，一方面又说我国的犯罪构成缺乏弹性，仅仅从刑法而不能从法秩序和伦理的整体力来考虑犯罪问题，从逻辑上说，这一论述是自相矛盾的。具有弹性与遵守罪刑法定原则本身就是互逆的两个概念，因为罪刑法定讲究的是原则性而非弹性。当认为我们的犯罪构成缺乏弹性时，那表明它是很原则、很明确的，既如此它如何破坏了罪刑法定时，又何来原则性？所以，论者的论述是前后矛盾、似是而非的。其次，前述社会危害性相当于大陆法系实质违法性的论述表明，如果认为它们的阻却构成是弹性的，则我国的犯罪构成同样并非僵化的，因为社会危害性概念本身的意义并非一成不变的，它同样能够随着社会现实的变化及时作出反映。所有攻击我国犯罪构成的学者都认为，我国犯罪构成由于社会危害性理论的适用而弹性有余，因此，如果我们的犯罪构成有问题，也绝不是该论者所担心的我国犯罪构成没有弹性过于僵化的问题。如何使社会危害性概念的适用不发展为随意与任性的产物才是应该注意的，而大可不必担心我国的犯罪构成的社会适应性。而且，既然认为我国的犯罪构成是规范的，就不能说我国刑法有“过于实证化倾向”，因为，前文已述，规范与实证是相对立的两个概念，既然犯罪构成是规范的，通过“规范的犯罪构成”的适用，又怎么能导致刑法实证化的倾向呢？

    误区五：将对我国犯罪构成理论的研究等同于构建新的犯罪论体系观点1.主张对实害行为先以“社会危害性”作社会伦理的价值评价；再以“刑事违法性” 对行为从犯罪构成及要件方面作精细考察，在此过程中应尽力贯彻“罪刑法定原则”——行为不符合构成要件即可作出否定的结论；最后再根据“应受刑罚处罚性”的特征对行为人作应否以及如何进行刑罚处罚的考虑。在对三性全面考察与权衡的过程中作出行为是否构成犯罪及如何处罚的结论。（注：冯亚东：《理性主义与刑法模式——犯罪概念研究》，中国政法大学出版社1999年版，第181-182页。）

    观点2.提出犯罪构成体系应该包括犯罪主体（即犯罪人）、犯罪客体（即刑事被害人）和犯罪构成要件（即犯罪行为）三大部分。其中犯罪构成要件又分为一般犯罪和特殊形态犯罪的构成要件两类。一般要件包括必要要件和选择要件两类。主观和客观要件是必要要件；心理、时空、行为方式与对象及行为结果是选择要件。

    特殊形态的构成要件则是指共犯、累犯等的构成要件。（注：刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第88页。）

    观点3.提出保留传统犯罪构成体系中的犯罪主观方面和犯罪客观方面，改称行为的主观方面和客观方面，以此作为犯罪构成体系中的第一层次要件，即事实要件，也即英美法系中的本体要件，大陆法系中的构成要件；将形式的违法性作为第二层次的违法性评价，并将正当防卫等置于其中，成为阻却违法事由或合法辩护事由；将传统发展过程体系中的犯罪主体要件构建为责任领域，以便从伦理立场判断行为是否具有道义上的可谴责性，以此作为第三层次的有责性评价，未成年、精神错乱等阻却责任事由或合法辩护理由放在此。（注：劳东燕：《罪刑法定视野中的犯罪构成》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版。）

    改造我国的犯罪论体系并非始于今日。以往刑法学界对犯罪构成的“要件说”即为典型代表。（注：对于以往我国刑法学界提出的改变犯罪构成四要件的各种学说，如“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”，等等，可参见赵秉志：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第173-194页。）不过，在“要件说”前后争论的十余年间，在这种争论对我国的犯罪构成体系并未产生实际影响的情况下，当今刑法学似又再次掀起了构建所谓新的犯罪论体系的潮流。“要件说”以及相关论述已为学界非常熟悉，因此，虽然它们也是改造我国犯罪论体系的学说，但是，为免赘言，笔者在此不打算论述曾一再被学界争论过的“要件说”，而只想就以上与以往“要件说”有所不同的所谓新的犯罪论体系发表一点看法。

    仔细分析以上所谓新的犯罪论体系，笔者以为，这些所谓新的犯罪论体系基本上就是在拷贝大陆法系的犯罪论体系的前提之下，对我国的犯罪论体系的换汤不换药式的改造。我们看不出上述体系的任何新的元素，看到的只是将我国现有的犯罪构成要件进行的重新排列组合；看不到根置于我国社会文化背景之下对我国刑法理论的客观态度，看到的只是盲目的不负责任的对大陆法系犯罪论体系的照般。“这种探索成功的可能性是值得怀疑的。因为，犯罪构成是刑法学的一个有机组成部分，并受刑法学体系的制约。离开刑法学体系的重构怎么可能建立犯罪构成新体系呢？更何况在一些人那里，所谓犯罪构成体系只不过是象玩积木游戏那样，对旧的内容（要件）作新的排列组合。”（注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第549页。）

    正因为如此，笔者以为，以上论者所进行的这些结构性改造的结果是可以预测的，即它们将同以往所有类似尝试一样，“不能从根本上推翻我国传统四要件体系的基石”。不过，“我们不应该因此而感到遗憾。因为，如果对一个本来科学、正确的东西，仅仅为了形式上的创新而人为地把已有的东西作为新的靶子，这种 ‘创新’也是不足取的。科学研究应该以科学的、实事求是的态度进行，而不能仅仅为了标新立异，就放弃对真理的坚持。”（注：赵秉志：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第189-190页。）“中外犯罪要件理论无论存在何种差异，构成犯罪的基本要件经过千百年的检验，在不同的刑法体系中是相通的，是必不可少的，也是无法取代的。所以，仅仅对我国犯罪构成的要件重新进行排列组合或若干调整，无非是一种换汤不换药的改革。”（注：姜伟：《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第5期。）

    一门科学、一项理论，不论它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在总体上有它的积极价值，有存在的极大合理性与科学性，就不应轻易对它进行否定甚至全盘抛弃。实际上，不单是前苏联或我国的犯罪构成理论，任何一种犯罪构成理论，如德、日犯罪论体系，都不会脱离特定的社会历史条件而凭空产生、发展。甚至任何社会科学的及其中的任何理论学说，都是如此，都无非是历史的产物。（注：肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第64—65页。）从唯物主义社会历史观的角度看，这是由意识形态的本质所决定的。而且长期的司法实践检验证明，我国与大陆法系的犯罪论体系均已在各自的园地实施了这么多年，基本上是与各国的刑法理论和刑事实践需要相吻合的。另外，全盘否定观实际上也对大陆法系国家犯罪论体系的否定。前文表明，我国与大陆法系国家犯罪理论在实质上是相通的，对我国犯罪论体系的全盘否定从某种意义上说也是对大陆法系国家犯罪成立理论的否定。其实，英美等判例法国家之于我国刑法的影响至目前为止都是极为有限的，我国刑法理论长期以来受的是大陆法系国家的影响。国内刑法学者所从事的也主要是对大陆法系国家刑法对于我国的借鉴意义等方面的研究，这使得我国的刑法理论在实际性质上非常接近于大陆法系国家，甚或将我国刑法区分于大陆法系国家刑法都显得困难；我国刑法与苏联刑法的关联性在其产生之初表现得很明显，而在其后则愈来愈淡，特别是在前苏联解体之后，可以说已经看不到苏联刑法的影子了。因此，如果能够客观地看待我国刑法与大陆法系国家刑法之间的这种关系，就不会在全盘否定我国刑法的犯罪论体系的同时表现出对大陆法系犯罪论体系的无限向往。在我看来，刑法理论上现在流行的对我国刑法犯罪论体系的批判，实际上与我国刑法理论刚刚构建之初，与我国刑法典刚刚产生之初，我国刑法理论上对大陆法系的所谓资产阶级刑法的“形式主义”、“脱离法的阶级性，避而不谈构成要件的实质” 等类似的批判正好相反。当时的此类批判见诸于各种刑法理论著作，是一种置“资产阶级” 犯罪的构成要件理论的科学性于不顾，一味地宣扬社会主义的阶级优越性而忽视了理论本身实质的不正确看法。而现在，当整个法学界意识到“法律工具论”

    的不合理，意识到“资产阶级”也不尽是糟粕也有可资利用的精华时，并且当这种演变愈来愈变成以吸收欧风美雨为时代潮流之时，我们又要反对另外一种倾向，即一味地赞扬西方的法学理论，对本国施用日久的各种法学理论全盘否定并进一步宣扬全盘的西化。这两种倾向都不利于推动我国自己的刑法理论发展，都是应该注意防止的。