刑法中承诺的规范理论思考
一、问题的提出
1.依照“愿者不受损害”（volenti non fit iniuria）{1}这一原则，那些在法益持有者同意（Zustimmung）的情况下，（负面地）改变了个人法益的人，就并没有实现不法。在教义学上，人们可以通过两种方式取得这种结果：一种情况是，针对被害人承诺（Einwilli- gung）的情况下实施的法益损害，人们将之认定为连构成要件都不符合，从而，使得这种行动自始就不违反禁止侵害的禁令；另一种情况是，人们同样将被害人承诺理解为某种特定的容许，在正当化事由的意义上，这种容许就个别地否定了法益损害的普遍禁令。按照第一种情况来理解承诺的那些作者，是将承诺理解成防止法益损害向构成要件进行客观归属{2}的一个障碍。依据这种解释，承诺是个阻却构成要件的标准{3}，这样，从一定程度上说，也是个消极的构成要件要素。在德国教义学中，主要的反对意见{4}是采取前述第二种方案，即也把在被害人承诺的情况下实施的法益损害，认定为原则上是受禁止的，而由于存在承诺，又例外地加以容许。
承诺到底是阻却构成要件还是充当正当化事由？承诺在犯罪体系中到底占据怎样的体系性地位？围绕着这一问题而产生了争议。但是，不管承诺占据哪一种地位，它都会导致同一个结果：否定不法的成立，那么，出于这种结果，这些争论表面上看来似乎没什么实际意义。{5}人们到底是赞成这两种方案中的哪一种，看上去似乎只是个在教义学上美不美观的问题。当人们采取司法实务和主流学说中流行的所谓的“限制罪责论”时，承诺的体系性地位这一问题就更给人以只关乎美不美观的印象了。之所以这样说，是因为：在所谓的“限制罪责论”中，正当化前提事实认识错误就和构成要件错误一样，都成为阻却故意的了，由此带来的结果是，倘若犯罪嫌疑人对（被害人作出的）同意发生认识错误，并实现了犯罪的构成要件，那么人们就只能按照过失犯罪对之加以处罚。{6}
承诺的体系性地位这一问题，虽然一眼看上去给人以脱离实践的表象，然而，与之产生鲜明对照的是，在刑法科学的论著中，针对该问题出现了大量的深入细致的研究，而且这些研究并不是最近才在文献中出现的。{7}这种研究兴趣是有着其重要原因：就像其所表现的那样，虽然这两种方案都指向了阻却不法这一同样的结果，但这两种构造却是分别建立在富有高度争议性的基础之上的。其本质的问题，并非只是要在这两种对立的方案中选出一个，而是要从根本上找到一个有说服力的解决方案。
2.如果人们仔细观察《德国刑法典》中的两条规定，那么问题就会清楚了。按照《德国刑法典》第216条，即便犯罪嫌疑人“应受被害人明示且真诚之要求而将其杀死”，他的这种杀人仍然是受到禁止的；只是在刑罚幅度上要比《德国刑法典》第212条所规定的杀人之基本构成要件明显更低。进一步地，还要注意到《德国刑法典》第228条，“在被害人同意的情况下所为之身体伤害，仅在该行为尽管被害人同意也违背善良风俗时”，才是违法行为。
这样来看，在《德国刑法典》第212条、第228条规定的前提下，“愿者不受损害”这一基本原则并没有发挥作用。这两个限制承诺成立之可能性的规定，给主张阻却构成要件的论者们带来了相当大的难题。因为，在他们看来，刑法所保护的个人利益，乃是他们人格之自由发展的具体手段，因此，在承诺的场合就已经否定了对法益的损害。基于法益持有者的处分而做出的行为，就没有损害到法益持有者的自由人格之发展（Entfaltung），相反，这种行为还正好体现了法益持有者的自由发展。{8}这样，在发生身体伤害的场合，就会产生这种结果：若在被害人承诺的情况下，犯罪嫌疑人所实施的对对方身体完整性的侵犯符合了身体伤害的构成要件，而且，仅当其同时符合该种犯罪违反善良风俗的前提之时，该规范则不再保护法益持有者之发展自由（Entfaltungsfreiheit），而是仅仅保护善良风俗。理由是：只要有违反善良风俗，不法就可以成立了。禁止身体伤害这一禁令，也难以满足保障善良风俗的集体法益的这一最原始的目标。
对于主张阻却构成要件的论者们来说，相似的困难也存在于受请杀人的可罚性那里。如果人们所实施的杀人行为并未侵害到生命法益，那么，禁止这种杀人的理由就不可以再是保障这种生命法益。还有一种解决方案是，将受请杀人的禁令重新解释为用以防止当事人可能过于鲁莽地处置自己生命的抽象危险犯，然而，这种方案显得并不自然，而且没什么说服力。{9}该条文之构成要件中规定了“被害人明示且真诚之要求”这一前提，这就表明：如果某个承诺是符合构成要件的，那么，它自始就不可能是一个鲁莽的决定。此外，毫无疑问的是，在该类具体案件中杀人意愿也无疑是严肃的，这时，该种杀人便实现了构成要件。最后，《德国刑法典》第216条形式上的位置在犯罪体系中清晰地表明了，针对故意杀人而言，第216条在条文上乃是构成要件的减轻（Privilegierungstatbestand）。{10}
传统的观点是将承诺归入正当化事由中。而依该种观点，对各种个人法益的保护并不依赖于其法益持有者的意志，因此，被害人承诺是例外地容许对法益进行侵犯的特定事由。{11}对该事由的分析，人们要么认为，在这上面不存在保护利益（Schutzinteresse），没有必要对法益持有者提供保护{12}，要么认为，这属于个体的自决权{13}。假若我们再考虑一下身体伤害，我们便知，这里对承诺这一事由的分析所得出的结论根本就不重要。在实际生活中，当一个医生在实施外科手术对病人身体进行处理时，他是违反身体伤害这一禁令的？而且只能依据承诺来正当化？就像人们在正当防卫或紧急避险的情况下的正当化一样？
同样，在受请杀人的构成要件上，采取这一方案也会带来不少疑问。如果承诺属于正当化事由，那么，承诺就很难（从构成要件之减轻的角度）来减轻构成要件性的不法，我们甚至就无法理解，为什么立法者干脆将“明示且真诚之要求”作为构成要件要素了。
3.承诺到底占有怎么样的体系性地位？这种探讨背后的问题似乎是，一方面，将承诺作为正当化事由来处理具有形式上的优点，而另一方面，在实质上更为合理的是，在发生承诺的场合，却应该可以否定或者至少减轻构成要件性的不法。
在以下的篇幅中，我要阐明的是，承诺的体系性地位这一问题上之所以出现这么多困难，并不是一种偶然。承诺既不是可以导致阻却构成要件的消极的构成要件要素，也不是我们习惯上所认为的正当化事由。毋宁说，它更是一种独立的阻却不法的事由，也就是说，由于这一事由，我们在某些特定的条件可以不需要考虑禁止规范的效力。为了论述这一观点，我将首先探讨正当化事由的机能。出于这种探讨的需要，也还有必要再简单地回顾一下刑法规范的结构。
二、规范上的冲突
1.刑法上有两种类型的规范：制裁规范和举止规范{14}（Verhaltensnormen）。前者是针对法律机关（Rechtsstab）（亦即刑事追诉机关和刑事法庭）的举止提示{15}。其主要是指可以利用刑罚来处罚某种举止所需的那些条件。〔3〕从刑法分则的犯罪构成要件、归属的一般规则和程序性条件这些内容中，我们都可以提炼出刑法上制裁规范的内容。对于动用任何制裁规范而言，都必须满足一个必要的前提条件，即：要被处罚的人已经犯下了不法，也就是说，他已经通过其举止表明，他不想遵守法律上正确的举止的那些要求。{16}
法律上正确的举止的这些要求，源自于针对每个人或特定身份义务人所设定的举止规范。我们从内容上可以将这些举止规范划分为四类：禁止某种特定举止的禁止规{17}、规定某种特定举止的命令规范、赋权从事某种特定举止的容许规范和赋权不为某种举止的豁免规范。在这种意义上，容许规范和禁止规范互相对立，豁免规范和命令规范互相对立。
从刑法分则中犯罪的构成要件相对立的表述中，我们可以提炼出禁止规范和命令规范的内容。如果犯罪的构成要件中规定，杀死他人的行为，若进而又满足了刑事制裁规范的前提条件，便需加以处罚，那么，适用于每个人的举止规范就是：杀死他人是受禁止的。而容许规范和豁免规范，则只有一部分在刑法典中被明确地加以规定，比如，正当防卫或紧急避险的情形。人们可以从整体法秩序中归纳出这类规范。{18}公法、民法乃至不成文法上的规则，只要它是使得当事人有权利实施某种举止的，那么在原则上，这些规则也都可以成为刑法上的容许规范。
2.法律上正确的举止的那些要求，就是评判具体案件中的相关的举止规范之间相互作用的结果。一般而言，在一个场合涉及的仅仅是某个特定的规范，那么毫无疑问的是，在该种场合下起决定性作用的就只是这个（特定的）规范。因此，谁若违背他人意志对他人实施身体伤害，同时他也没有为此取得任何容许，那么，他就客观地违反了身体伤害的禁止规范（在一个方面是违法的）。同样，在一个场合涉及了同种类型的数个规范，例如，可同时适用数个禁止规范，道理也是一样的。在这种情况下，该举止就在数个方面均是违法的。反之，在评判某种特定场合时，出现了内容相对立的数个规范，那么，在同一个逻辑层面，这种法律上的评价就产生互相冲突了。{19}举例而言，如果某个举止同时是受容许的和受禁止的，或者同时是受禁止的被命令的，讲的就是这种情况。
由于法律的所有规则都要遵从不自相矛盾（Widerspruchsfreiheit）这一原则，因此，在（冲突的）这两种可能性之间，人们便可以从一个更高的逻辑层次上化解这种规范上的冲突。如何化解呢？一种方案是，人们可以不顾其中一种规范而实施另一种规范，这时应该得到适用的是取得优势地位的规范。我们以身体伤害的禁止规范为例，若行为人遭到有生命危险的侵犯，而他只有通过伤害攻击者的身体，才能排除这种生命危险的话，那么这时，身体伤害的禁止规范就要让位于正当防卫的容许规范。另一种方案是，人们可以不顾其中一种规范而实施另一种规范，不过仅仅能以某种有限的方式实施这另一种规范。按照德国法律，这方面的例子是，若防卫者自己挑起了攻击者的攻击，那么在这种场合下，防卫者就只能在无法自保或无法逃避的时候，才可以为了抵御攻击而对攻击者实施伤害。{20}
3.人们通过借助于冲突规则，以探讨在更高的层面上如何解决规范上的冲突问题，是每个规范体系（而人们之所以应用这种体系，则是为了给每种场合都提供清晰的举止提示）的必由之路。当然，对于本文也更为重要的是：人们也可以在制定规则的时候，一开始就给这些规则规定某种保留条件，从而避免冲突的发生。{21}例如，人们可以给损坏财物规定这样的保留条件，即损坏财物的同时，并没有避免对其他明显更大的利益的损害，那么，这样的损坏财物则是受禁止的。这时，在损坏财物的禁止规范上，也许就有了一个保留条件，即排除紧急避险的情况。很明显地，所谓的消极的构成要件要素理论{22}，就是试图在禁止规范的构成要件中融入容许规范，并将容许规范以相反的方式表达出来。
为了反对消极的构成要件要素理论，韦尔策尔提出了个富有启发性的创见，即杀死一只蚊子和采用正当防卫的方式杀死一个人还是有点不同吧？{23}不过，考虑到举止上的那些要求{24}，这个反驳在理由上存在瑕疵。因为相对于正当防卫杀人而言，人们其实并没有更多或更少地容许杀死一只蚊子。从具体的举止提示这一层面上讲，这两种情况都是：容许的。
然而，如果考虑到具体的举止提示的前提条件，那么，这个反驳是正确的。由于没有相应的禁止杀死蚊子的禁止规范，所以人们根本没有理由，不去杀死蚊子。可是，反对杀人的理由无疑却是存在的，而且这个理由相当有分量，从而使得禁止杀人成为了法律体系中的基本规范。若想排除这一规范的适用，那得有非常极端重要相反理由才行。这也就是说：在出现正当防卫这种容许规范的相反理由时，即便是禁止杀人这一理由，也会具体地不再被适用，但是，禁止杀人这个理由是仍然保持其存在的。在一定程度上，这个理由就像达摩克利斯之剑，高悬在正当防卫这一容许规范上面；一旦该种防卫逾越相应界限，这把利剑就要从上落下；这时，（当事人的）举止就又是受到禁止的了。{25}
精确地阐述具体的举止提示的原理，也是消极的构成要件要素理论的每个支持者所必定无法绕过的问题。他们必须使用新的词语精确地说明，积极的要素在何种程度上限制住消极的要素，以及消极的要素如何限制住积极的要素。同样，消极的构成要件要素理论也必须解决规范上的冲突背后的这一实质问题，亦即（如何解释）支撑诸种行为的互相对立的理由。论述至此，我们所主张的自始就区分禁止规范的理由和命令规范的理由的做法，就显得更为明晰，也更为简便了。{26}
