在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，王阳和司兵却仍载着价值逾40万元的卷烟，从老家驱车数百公里来沪销售，在运输途中被公安机关当场抓获。近日，闵行区法院开庭审理了此案并作出判决，王阳和司兵因犯非法经营罪分别被判处有期徒刑五年三个月和有期徒刑五年。
【案情回放】
王阳和司兵是老乡，2016年1月至3月间，王阳与司兵等人，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次驾驶面包车，从王阳的老家运送卷烟至上海销售。2016年3月16日，王阳、司兵经过事先预谋，由司兵部分出资5万元购买卷烟，王阳负责联系上海买家，并由王、司二人轮流驾驶面包车从老家运送卷烟至本市G40高速某收费站处时，被公安机关当场抓获，缴获尚待销售的“利群（新版）”、“利群（蓝天）”等品牌的卷烟共计2500条。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，均为真品卷烟，价值高达40万元。
法庭上，王阳及其辩护人对主要犯罪事实和罪名均没有异议，但辩称王阳仅实施运输卷烟行为，其在本案中起次要或辅助作用，应当认定为从犯，且王阳非法经营的卷烟在运输过程中即被查获，并未销售，系犯罪未遂。
司兵及其辩护人对被指控的罪名同样无异议，但司兵辩称，5万元并非出资，是其借给王阳，系借款性质，其在发车前才知道出借给王阳的5万元是用于购买卷烟的。同时，司兵的辩护人还认为，司兵系在王阳的唆使下产生犯意，事前无合意和谋划，5万元系借款，且司兵是听从王阳的指挥，在犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。
【以案说法】
法院认为，非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为，还表现为以销售为目的的生产、运输、储存等多种行为方式，只要行为人实施了其中任何一种行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序，若达到情节严重的情形，便构成非法经营罪，且为既遂。而行为人是否完成销售，仅是社会危害后果的程度不同，不影响非法经营罪既遂的成立。本案中，王阳、司兵实施的从老家至上海的运输卷烟等行为，非法经营数额达40万元，情节特别严重，即使运输卷烟未销售，仍构成非法经营罪既遂。
针对本案所涉5万元是司兵的出资款还是出借款这一争议焦点，法院查明，在侦查阶段的数次讯问笔录中司兵明确供述其出资5万元货款的事实，王阳也供述了司兵不仅知道运烟贩卖的事实且出资5万元，同时，司兵也并未提供相关的借条。因此认定这5万元就是司兵的出资款。
法院认为，王阳与司兵违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，对外经营卷烟，非法经营数额共计40万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪。
【法辞典】
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条 ……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。