被告人非法购进卷烟途中被查获，既构成生产、销售伪劣商品罪，又构成非法经营罪，根据想象竞合犯择一重罪处罚的原则，确定被告人行为性质为非法经营；其非法经营行为符合犯罪未遂特征。

案情

  　　2006年10月24日，被告人郭晓文同赵某(另案处理)联系后,和被告人张卫柱驾驶车辆到河南省洛阳市关林市场二运汽车站停车场,赵某将车开走装了28件(1400条)白皮内部供应“红旗渠”卷烟，并将该批卷烟卖给郭晓文，郭晓文准备往济源销售。张卫柱和郭晓文驾车行至济源市二广高速公路东站时被济源市烟草专卖局工作人员查获。经济源市价格认证中心鉴定，28件卷烟价值63000元。经河南省烟草质量监督检验站检验，该卷烟为假冒伪劣卷烟。郭晓文和张卫柱二人均未办理烟草零售许可证。

裁判

  　　济源市人民法院认为，被告人郭晓文、张卫柱未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，已构成了非法经营罪，系未遂，可以从轻处罚。本案系共同犯罪，被告人郭晓文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张卫柱在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人郭晓文主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。鉴于二被告人认罪态度较好，确有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，被告人郭晓文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人张卫柱犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元；假冒伪劣卷烟1400条予以没收。一审宣判后，检察机关提出抗诉，经河南省济源中级人民法院审理，裁定驳回抗诉，维持原判。

评析

  　　本案在审理过程中，针对被告人的非法经营行为属于犯罪既遂还是未遂发生了分歧。检察机关认为，非法经营罪系行为犯，行为人只要实施刑法分则所规定的行为，具有买进、运输、卖出行为之一的，不论犯罪结果是否发生，即构成既遂，原审认定未遂，适用法律错误。法院审理认为，被告人购进卷烟，在运输途中被查获，尚未销售，应当属于犯罪未遂。具体理由是：

  　　一、刑法理论上对行为犯、结果犯等形态的划分存在分歧，不宜成为司法实践中提起抗诉的依据。在刑法理论上，将直接故意犯罪的犯罪既遂形态划分为结果犯、危险犯、侵害犯、举动犯、行为犯和结果加重犯等。所谓举动犯，即一着手实行便成立犯罪既遂；对于结果犯而言，只有发生法定的犯罪结果，才构成既遂；对于危险犯而言，只要行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，就构成既遂；对于侵害犯而言，只有当行为对刑法保护的法益造成了实际损害时，才构成既遂；对于结果加重犯而言，只要发生加重结果就是既遂，没有未遂可言；所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂标志的犯罪。但是，上述关于行为犯、举动犯、危险犯、结果加重犯的既遂标准，值得进一步研究。近年来，刑法理论界从行为犯中分解出举动犯的概念，认为行为犯就是只要行为人实施完毕法定的犯罪行为，即使犯罪行为没有实际造成危害结果发生，甚至没有导致危害结果发生的现实危险，也构成犯罪既遂，目前比较能够认同的典型行为犯是脱逃罪、强奸罪等。举动犯是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪等。对此，学者认为尚需进一步研究，行为犯与举动犯的关系就是值得推敲的问题。任何犯罪行为都是一个过程，即使所谓的举动犯，也必然有一个过程（当然过程的长短有异），并非一着手就既遂。就所谓“只要行为完成就既遂的行为犯”而言，也要联系法益侵害来考虑既遂与未遂的区分，以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。事实上，在行为犯的场合，行为人实施终了了结果就同时发生了，即使应当区分既遂与未遂，也应以行为是否发生特定结果为标准。另一方面，行为犯与结果犯、危险犯与侵害犯，是分别根据不同的标准对犯罪所作的分类，如果同时对上述犯罪确立不同的既遂标准，则会造成同时用几种标准认定既遂的现象。因此，这种划分是否合理？具体哪个罪该归入哪一类？理论界存在较大的争议，由此影响到司法实务中的具体案件也在情理当中，造成莫衷一是。因此，最高人民检察院《关于刑事抗诉工作若干意见》第三条第（二）项规定：“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的”，一般不宜提出抗诉。

  　　二、现行的相关司法解释规定了被告人购进假冒伪劣香烟尚未销售的行为可以以未遂定罪处罚。被告人经营假冒伪劣香烟的行为本质上属于销售伪劣商品行为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”我们认为，这一规定既符合犯罪的本质特征，因为生产者、销售者生产、购买伪劣商品的目的，就是为了销售，已经生产、购买后准备销售的行为其社会危害性是客观存在的，对这种情节严重的情形应当定罪处罚；又符合刑法关于犯罪既遂、未遂的理论，生产、购买伪劣商品尚未来得及销售，属于销售伪劣商品的未遂状态，构成犯罪的，应以生产、销售伪劣商品罪（未遂）定罪处罚。同时根据该解释第十条的规定，生产、销售烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，既构成生产、销售伪劣商品罪，又构成非法经营罪，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按照具体犯罪行为可能判处的具体刑法轻重，选择判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。由于非法经营罪“情节严重”的处五年以下有期徒刑，比生产、销售伪劣商品罪二年以下有期徒刑重，所以本案确定被告人非法经营卷烟的行为性质为非法经营。

  　　三、我国刑法没有明确规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂。刑法第二百二十五条规定了非法经营罪的四种情形，分析该罪客观方面的表现形式，可以得出存在既遂、未遂情节的结论。该条并未规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的，即构成既遂，相反，刑法对有些犯罪的既遂标准做了特别的规定，如刑法第二百四十条拐卖妇女、儿童罪，拐卖妇女、儿童罪的既遂，应以行为人是否实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童其中一种行为为标准，而不以被拐卖的妇女、儿童出卖为标准。因此，当办理案件过程中，法律没有明确规定的情况下，应当具体案件具体分析。该案被告人购进卷烟，在运输途中被查获，尚未销售，一审认定被告人的行为系未遂是适当的，检察机关的抗诉理由不能成立。