薛某（女）与刘某（男）是夫妻，由于刘某性格暴躁，喝醉酒后经常毒打薛某，以致夫妻感情很不好。一次刘某请朋友来家吃饭，喝醉酒后当着众人毒打薛某，薛某觉得这样的生活再无法继续下去，要求与刘某离婚。刘某非但不答应离婚，还威胁薛某如果离婚，他就杀了薛某全家，薛某无可奈之下决定投毒毒死刘某。为此，薛某购买了毒鼠强，并计划在当天晚上吃的菜里下毒，哪知毒鼠强被薛某的婆婆发现并掺了粮食放在房前屋后药老鼠。薛某准备在菜里下毒时才发现毒鼠强已经不见，此时卖毒鼠强的小贩也已经回家，临时买已经来不及。薛某认为这是刘某命不该绝，便放弃了犯罪计划。后薛某又被刘某毒打，薛某在对婆婆哭诉时不小心说出此事，哪想被婆婆举报到公安机关。

   【分歧】

    对于薛某的行为是构成成犯罪预备还是犯罪未遂产生了两种不同的看法：

    意见一：薛某构成犯罪未遂。薛某做菜的时候已经属于实施犯罪行为，由于薛某婆婆误以为毒鼠强是用来药老鼠的，拿去用了才导致薛某的犯罪没有的得逞，薛某的犯罪没有得逞是因为意志以外的原因，因而应构成犯罪未遂。

    意见二：薛某构成犯罪预备。薛某做菜的行为并不是已经着手实施犯罪行为，该行为还处于犯罪预备阶段。

   【管析】

    笔者同意意见二。

    首先，我们要弄清楚什么是犯罪预备和什么是犯罪未遂？两者有什么区别？

    我国《刑法》对犯罪预备的定义是：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”对犯罪未遂的定义则是：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”从法律规定中可以看出犯罪预备是着手实施犯罪前的阶段，而犯罪未遂则是已经着手实施，但是因为犯罪分子意志以外的没得逞。而犯罪预备主观上是为了实行犯罪，客观上实施的行为还是为犯罪创造条件或是准备工具。最后，犯罪分子构成犯罪预备的情况下，他事实上没能着手实施犯罪，而没有实施犯罪的原因主客观均可。犯罪未遂的前提是已经着手实行了犯罪但是犯罪没有得逞，而犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外原因。

    因此，犯罪分子是否已经着手实行犯罪是区分构成犯罪预备还是犯罪未遂的关键点。本案中薛某做菜的这一行为是否属于已经着手犯罪的行为呢？笔者认为不是。

    薛某做菜的这一行为并不意味着她已经开始着手犯罪，该行为只是薛某投毒犯罪中的一个必然的准备环节，薛某不可能让刘某直接吃毒鼠强，她需要对毒鼠强进行伪装，从而达到刘某将毒鼠强吃下的目的。并且薛某对这盘菜加毒鼠强的行为，从其整个犯罪计划来看，还是处于对犯罪行为进行准备，创造条件的阶段，并不是着手实施犯罪的阶段。笔者认为只有薛某将有毒鼠强的菜端到餐桌上，招呼刘某吃饭，才是她开始着手实施犯罪的开始。

作者：湘东区人民法院 黄艳丹