[律师随笔]借用烟草专卖零售许可证经营，是否属于刑法规定的“未经许可”？
[律师随笔]借用烟草专卖零售许可证经营，是否属于刑法规定的“未经许可”？
海南大弘律师事务所 汤林华律师
最近代理一起非法经营的案件，销售数额可能在100万以上，按照刑法的规定属于“情节特别严重”，当事人已经被公安机关批捕。律师了解案情并查阅相关的法律、法规之后，认为借用别人的烟草专卖零售许可证的行为，应当不属于刑法规定的“未经许可”。但是，在司法实践中，这种情况有的不予立案，有的往往被定罪量刑，但处罚都比较轻，原因就在于这种情况存在很大争议。这种情况被大家简称为“借证经营”，意思就是：张三有一家个体店铺，证件齐全，营业执照、税务登记证、香烟专卖零售许可证都有，并且按规定进行年检，张三将这家店转让给李四，并将证件移交给李四使用，李四就利用张三的名义在许可证上指定的烟草销售单位进货，并以张三的名义纳税，烟草证也正常合法年检，从未被烟草管理部门处罚过，这样的情况几年下来，销售额就很大，一旦被公安机关查处，就会面临刑罚处罚的危险。一些案例中，公诉机关认为，这种情况属于“无证经营”，理由是烟草销售必须经过行政主管部门的批准，达到一定的条件，获得烟草专卖零售许可证之后，才能够进行销售，张三既然把店铺转让给了李四，那店铺的经营者发生了变更，实际经营者是李四，李四必须要经过烟草主管部门的许可后，才能销售香烟，否则就是无证经营，扰乱了市场秩序，达到情节严重的，应当追究刑事责任。而另一种意见则认为，这种行为不属于“无证经营”，与“无证经营”有着本质的区别，不构成非法经营罪，属于被行政处罚的行为。
本律师结合代理案件的情况，根据相关的法律、法规的规定，谈谈自己的一点看法，希望最高人民法院能够出台相应的司法解释，解决司法实践中执法不一的困境。
本人认为，上述这种情况不属于刑法第225条规定的“未经许可”，不构成非法经营罪，属于《烟草专卖法》行政处罚的范围。根据现有的法律、法规、司法解释的规定，不能得出行为人构成非法经营罪。
第一、虽然此情形下的烟草专卖许可证的经营主体发生了变更，根据《烟草专卖许可证管理办法》第32条的规定，需要重新申领烟草零售许可证（这是公诉机关认为属于无证经营的主要依据），但是这个管理办法属于部门规章（发改委），不属于《刑法》第225条规定的“国家规定”和法律、行政法规，在许可证主体变更而其他登记事项没有变更的情况下，没有按照本规章重新申领许可证是否就属于《刑法》规定的“未经许可”，没有相应的法律和司法解释的规定（最高人民法院、最高人民检察院《办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有规定）。由于部门规章的效力很低，不能因为违反规章的行为，就作为犯罪来处理。
第二、此种情形下，实际经营者凭借他人的营业执照、税务证、烟草许可证经营香烟，与法律规定的“未经许可”有本质的区别，其经营香烟的行为烟草主管部门是知晓的。因为当事人每年要进行烟草证的年检，主管部门对烟草证上登记的事项需要进行相关的审查，如果有变更，应当责令经营者进行相应的变更或者重新取得许可，否则应当给予相应的行政处罚。因此，借用他人的许可证经营的情况，烟草主管部门是实施了有效的行政管理的，其行为应当不属于“无证经营”，不应当追究刑事责任，而是应当给予行政处罚即可。
第三、此种情形，实际经营者并没有扰乱市场秩序。非法经营罪规定在《刑法》第三章第八节扰乱市场秩序罪中，行为人的行为必须扰乱市场秩序，情节严重，才给予刑事处罚；《烟草专卖法》第1条也有规定，实行烟草专卖管理，是为了提高烟草制品质量，保护消费者利益，保护国家财政收入。在此情形下，只要经营者没有销售假烟，没有偷逃税收，其行为就没有扰乱烟草经营市场秩序和损害国家的财政收入。
第四、此种情形，在实践中很普遍，个体经营烟酒的店铺转让十分频繁，没有发现的，没事；发现的，有的立案，有的不立案；立案的，司法实践中，检察官、法官也很困惑，这种行为到底有多大的危害性，应不应该给予刑罚处罚？目前的法律和司法解释没有规定，都是仁者见仁，智者见智。刑法本来不应该这样，但是社会实践千变万化，刑法也不能穷尽一切，所以，实践很无奈。幸亏，我们国家的司法解释十分发达，能够解释法律的规定，解决实务中的问题。因此，笔者希望，最高人民法院在适当的时机对此种情形作出相应的司法解释，解决司法实践中的困境，避免入刑门槛过低，打击面过宽，有违刑法的谦抑性，损害刑法的威严。
（汤林华律师办案随笔，2014年12月30日，海口）
