邓某与大连红核物业公司劳动合同纠纷（二审成功改判）
上诉人（原审原告、被告）:邓某。
委托代理人:柴海艳，辽宁亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）:大连红核物业有限责任公司。
住所地辽宁省大连市中山区南山路127号。
法定代表人:隋文奇，该公司经理。
委托代理人:徐绍利，辽宁昌信律师事务所律师。
原审原告（被告）邓某与原审被告（原告）大连红核物业有限责任公司（以下简称红核物业公司）劳动合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2014年9月20日作出（2014）瓦民初字第2948号并案3035号民事判决，邓某提起上诉，本院于2015年3月13日作出（2015）大民五终字第319号、第321号民事裁定，撤销原判，发回重审；辽宁省瓦房店市人民法院于2015年10月21日作出（2015）瓦民初字第3367号并案3368号民事判决，邓某不服该判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。
上诉人邓某及其委托代理人柴海艳，被上诉人红核物业公司委托代理人徐绍利到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
邓某一审诉、辩称，请求判决:1.红核物业公司单方解除劳动合同无效；2.红核物业公司赔偿原告违法解除劳动合同期间的工资损失94，557元（2013年3月26日至2014年12月18日，按大连市上年度在岗职工月平均工资4，568元×20.7月）；3.红核物业公司为原告办理退休手续；4.红核物业公司赔偿退休后养老金损失，暂计63，000元（2014年12月19日至实际办理退休手续为止，以国家规定为准）；5.诉讼费由红核物业公司承担。
双方因红核物业公司违法解除劳动合同发生争议，原诉讼请求是要求继续履行劳动合同，但本人于2014年12月19日已年满60周岁，到法定退休年龄，依法公司应为本人办理退休手续，本人可享受退休养老金待遇，现不要求退休后继续履行合同。
同时由于红核物业公司违法解除劳动合同，并且没有及时为本人办理退休手续，造成财产损失，红核物业公司应依法赔偿。
红核公司一审诉、辩称，请求确认解除劳动合同合法有效，不同意邓某的诉讼请求。
邓某增加和变更诉讼请求不符合法律规定，不应审理，本案是劳动争议纠纷，必须经过劳动仲裁，对劳动仲裁裁决事项不服，才可以向法院提起诉讼，邓丕建在向劳动仲裁委员会提出申请时，只提出两项请求，一是请求确认解除劳动合同违法，要求继续履行合同；二是请求支付违法解除合同关系期间的工资。
邓某在工作时间内，到他人工作车间与人打架，严重影响公司的正常工作，违反劳动纪律，还在未经公司同意的情况下无故旷工，公司依据规章制度和劳动法的相关规定依法解除了劳动关系。
一审法院经审理查明:被告（原告）大连红核物业有限责任公司成立于2007年12月3日。
2009年5月4日，被告（原告）组织召开员工代表会讨论通过了制定《员工手册》相关事宜，并决定于同日在公司范围内全面实施《员工手册》。
《员工手册》3.10解雇一项中规定:1.员工有下列情形之一的，公司可以随时辞退，而不作任何补偿；……2.严重违反劳动纪律或公司规章制度的；……。
3.可被即时解雇的劣行（最后书面警告）……l2）无端挑起争执或动手打人者，造成伤害自行承担相关费用）…。
原告（被告）于2011年7月18日到被告（原告）处入职，同日被告（原告）对原告（被告）进行岗前培训，培训内容包括《员工手册》。
原告（被告）在被告（原告）组织的岗前培训考试中，取得96分。
考试合格后，被告（原告）于2011年7月31日与原告（被告）签订书面劳动合同至2012年12月31日。
上述合同期届满后，双方于2013年1月1日续签《劳动合同》至2013年l2月31日。
2013年3月22日，原告（被告）因被案外人梁XX怀疑偷拿鱼食而到梁XX的工作场所与其理论，并发生争执，进而进行厮打。
原告（被告）被梁XX打伤，其成伤程度属轻伤。
粱某因犯故意伤害罪被瓦房店市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
原告（被告）伤后入院治疗，2013年3月26日，被告（原告）因原告（被告）到他人车间与人打架、未经被告（原告）同意旷工，严重违反公司规章制度（员工手册），与其解除劳动关系。
2014年3月6日，原告（被告）向瓦房店市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告（原告）解除劳动合同违法，要求继续履行合同、被告（原告）支付违法解除劳动关系期间（2013年3月22日至2014年3月2l日）的工资。
瓦房店市劳动仲裁委员会于2014年3月31日作出瓦劳仲裁字（2014）第101号仲裁裁决，裁决申请人与被申请人的劳动合同关系继续履行，驳回申请人其他仲裁申请。
原告（被告）与被告（原告）对此裁决书均不服，分别向一审法院提起诉讼。
原告（被告）要求确认被告（原告）解除合同违法、继续履行劳动合同并支付解除劳动合同期间的工资自2013年3月26日起至原告（被告）实际回被告（原告）处工作止，按4，658元／月标准计算、诉讼费用由被告（原告）承担；被告（原告）要求确认被告（原告）解除劳动合同行为合法有效、诉讼费用由原告（被告）承担。
一审法院于2014年4月28日立案受理了原告邓某与被告大连红核物业有限公司劳动合同纠纷一案，案号为（2014）瓦民初字第2948号；本院于2014年4月30日立案受理了原告红核物业有限公司与被告邓某劳动争议纠纷一案，案号为（2014）瓦民初字第3035号。
一审法院于2014年9月20日作出（2014）瓦民初字第2948号并案3035号民事判决书，判决如下:一、原告大连红核物业有限公司解除被告邓某劳动合同合法有效；驳回原告大连红核物业有限公司的其他诉讼请求；二、驳回被告邓某其他诉讼请求。
原告（并案被告）邓某不服向本院上诉，本院于2015年3月13日分别作出（2015）大民五终字第319号、（2015）大民五终字第321号民事裁定书，撤销（2014）瓦民初字第2948号并案3035号民事判决书，发回瓦房店市人民法院重审。
一审法院受理后另行组成合议庭对（2014）瓦民初字第2948号及（2014）瓦民初字第3035号案进行重审。
因本案系双方当事人对同一劳动仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼，且原告（并案被告）邓某先提起诉讼，所以一审法院决定合并审理，即（2015）瓦民初字第3367号并案（2015）瓦民初字第3368号。
本案在审理过程中，原告（被告）邓某的诉讼请求由原审的“判决被告（并案原告）单方解除劳动合同无效、判决被告（原告）赔偿原告（被告）违法解除合同期间的工资损失94，557元、判决被告（原告）继续履行合同、诉讼费用由被告（原告）”承担，变更为“判决被告（原告）单方解除劳动合同无效、判决被告（原告）赔偿原告（被告）违法解除合同期间的工资损失94，557元、判决被告（原告）为原告（被告）办理退休手续、判决被告（原告）赔偿原告（被告）退休后养老金损失63，000元、诉讼费用由被告（原告）承担”。
一审法院于2015年7月17日作出（2015）瓦民初字第3367号并案3368号民事裁定书，驳回原告（被告）邓某新增加的关于“判决被告（原告）为原告（被告）办理退休手续、判决被告（原告）赔偿原告（被告）退休后养老金损失63，000元”诉讼请求的起诉，并告知其向劳动争议仲裁部门仲裁。
原告不服该裁定，向本院提起上诉。
在审理过程中，上诉人邓丕建申请撤回上诉。
本院作出（2015）大民五终字第977、980号民事裁定书，裁定“准予上诉人邓某撤回上诉，双方均按原审裁定执行”。
一审法院认为:劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
本案的争议焦点之一是被告（原告）依据什么与原告（被告）解除劳动合同。
通过审理，被告（原告）与原告（被告）解除劳动合同系依据《员工手册》。
被告（原告）《员工手册》通过召开职工代表会讨论、决议的方式制定《员工手册》。
《员工手册》的制定程序合法，且其内容并不违反法律规定，可以作为公司规章制度在公司范围内实施。
被告（原告）在与原告（被告）签订《劳动合同》前对原告（被告）进行过岗前培训，原告（被告）在岗前培训登记表上签名，虽然原告（被告）极力否认该签名不是其本人书写，但经一审法院向其释明是否申请文检鉴定后，原告（被告）拒绝申请鉴定，一审法院有理由推定岗前登记表上的签名系原告（被告）本人书写。
原告（被告）在被告（原告）组织的岗前培训考试中获得96分的高分，这又从另一方面佐证了原告（被告）对岗前培训内容（包括《员工手册》）具有充分的了解和认知，被告（原告）履行了将公司规章制度向原告（被告）告知的义务。
被告制定并实施的《员工手册》可以作为本案的定案依据。
《员工手册》3.10解雇一项中规定，1．员工有下列情形之一的，公司可以随时辞退，而不作任何补偿:……2）严重违反劳动纪律或公司规章制度的；……3．可被即时解雇的劣行（最后书面警告）……12）无端挑起争执或动手打人者（造成伤害自行承担相关费用）……。
2013年3月22日，原告（被告）因琐事到案外人梁XX的工作场所与其理论，发生争执，进而进行厮打，致原告（被告）受伤。
原告（被告）的行为违反了《员工手册》的上述规定，被告（原告）因此解除与原告（被告）之间的《劳动合同》并无不当，且被告（原告）向原告（被告）送达了《解除劳动合同证明书》，履行了相关告知义务，据此被告（原告）解除了《劳动合同》行为系合法有效。
所以，关于原告（并案被告）要求确认被告（并案原告）解除《劳动合同》行为违法的诉讼请求，本院不予支持。
相应的，关于原告（被告）要求被告（原告）支付违法解除《劳动合同》期间的工资的诉讼请求，一方面，被告（原告）的解除行为系合法有效；另一方面，原告（被告）在此期间并未实际提供劳动，所以此项诉讼请求，一审法院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条 第二项 、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条 、第九条 第一款 、第十九条 之规定，一审法院判决如下:一、被告（原告）大连红核物业有限责任公司解除其与原告（被告）邓某签订的劳动合同合法有效；二、驳回原告（被告）邓某的诉讼请求。
上诉人邓某的上诉请求:撤销一审判决，改判被上诉人解除劳动合同违法并赔偿违法解除劳动合同期间的工资待遇，诉讼费由被上诉人承担。
上诉理由:一、一审判决认定，上诉人因案外人梁XX怀疑，而到梁的工作场所找其理论、发生争执、进行撕打，是错误的。
上诉人与梁XX发生争执的起因，是梁无端怀疑上诉人偷拿鱼食首先引起的。
事件整个过程是梁挑事并先动手打人，不存在本人与梁进行过厮打。
事发地点BA楼227为休息室，并非工作场所，事发时间也非在工作时间。
梁故意殴打上诉人已被判刑，令人不解的是至今仍在被上诉人处工作，如此严重的违法行为，都没有违反《员工手册》，说明上诉人更没有违反公司的规定。
二、一审认定上诉人不向公司领导请假，无故旷工两天以上是错误的。
上诉人受伤后立刻向公司领导汇报情况，洪海总经理派人派车送医，之后又到派出所报案，公安机关进行了调查取证，上诉人在医院通过电话向洪总经理汇报病情并请假，总经理要求本人次日把诊断书交给程世宽部长，上诉人照此办理，次日是上诉人值班，程部长安排人替班。
本人是工作24小时、休48小时，而被上诉人考勤表却显示本人从3月23日至3月31日全部旷工。
本人多次要求提供指纹考勤记录，被上诉人至今未向法庭提供，应承担不利后果。
职工在医疗期内用人单位依法不得解除劳动合同，一审判决解除合法是错误的。
三、关于《员工手册》及培训。
一审法院认定，被上诉人提供的《员工手册》是经过合法程序制定，具有法律效力是错误的。
被上诉人提交的《员工手册》落款时间是2007年12月，标注为试行版，而提交的职工代表大会纪要记载的时间是2009年5月4日，被上诉人称制订时间为2007年12月，通过时间为2009年5月4日，再无其他版本，该回答混淆是非，欺骗法庭。
一审认定被上诉人对本人进行过《员工手册》的岗前培训，本人无钱做鉴定，但从时间上分析，上诉人于2011年7月31日正式入职，同一天签订劳动合同和离开前一家单位，两家公司相距一百多公里，不合常理。
四、被上诉人违法解除上诉人的劳动关系，造成了工资损失，应根据《辽宁省工资支付规定》第三十六条的规定予以赔偿。
被上诉人红核物业公司二审辩称:上诉人在其本人的休息日到他人的工作地点打架，严重违反了公司的相关制度，未经同意无故旷工，公司依据相关规定解除与其的劳动关系，不属于违法解除。
被上诉人的《员工手册》是通过职工大会表决通过的，是合法的，内容也不违反法律的相关规定。
上诉人在与被上诉人建立劳动关系之前已经进行了岗前培训，经培训后又参加了笔试（96分），岗前培训的内容其中最主要的一项就包括《员工手册》里规定的奖惩制度，在岗前培训试题上有上诉人的签字，可以证明被上诉人已经对上诉人进行过培训。
对《员工手册》上诉人是明知的。
本案发生的时间是上诉人的休息时间，上诉人有自由活动的权利，这一点被上诉人也不否认，但不能干扰被上诉人正常的公司管理秩序，因此，上诉人在其休息日到他人的工作时间及工作场所为私人的恩怨去闹事，并且事后也没有向公司请假，违反了公司的相关制度，故解除劳动关系是合法的。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明，《员工手册》规定，可被即时解雇的劣行（最后书面警告）:……8）连续旷工两天……。
2013年3月22日中午，邓某（当日为工休）因被案外人梁XX怀疑偷拿其鱼食，双方在公司食堂外发生短暂争吵。
当日下午14时许，邓某到梁上班所在的维修工办公室找其理论，双方发生争执，邓被梁打伤。
邓当日到瓦房店康和医院就医，次日仍在该院诊疗，后又到大连医科大学附属第二医院、大连第三人民医院就诊，并行鼻骨整复术。
上述医院出具休息建议至同年5月1日。
同年8月21日，邓某经法医鉴定为鼻骨粉碎性骨折，左侧上颌骨额突骨折，构成轻伤（2处）。
2014年5月22日，一审法院作出（2014年）瓦刑初字第37号刑事判决，以故意伤害罪判处案外人梁XX有期徒刑一年，缓刑一年。
2015年3月11日本院在开庭审理（2015）大民五终字第319号、第321号案件时，红核物业公司确认梁XX仍与该公司存在劳动关系。
2013年3月26日，红核物业公司作出解除劳动合同的决定，电话通知邓某。
同年5月23日，红核物业公司向邓某作出劳动合同解除通知书，载明:由于从2013年3月23日起至2013年3月25日，已连续旷工3天，违反了《劳动合同法》的规定，决定自2013年3月26日起解除劳动合同，等等。
红核物业公司出具的解除劳动合同证明书落款日期为同年3月26日，载明的解除原因为劳动者严重违反用人单位规章制度。
同年5月26日，红核物业公司将劳动合同解除通知书和解除劳动合同证明书向邓某邮寄送达，后邮件退回。
2014年3月4日，邓某自行取回。
红核物业公司在劳动仲裁阶段的答辩意见认为，邓某在他人工作期间与他人打架，扰乱正常的工作秩序，未经同意无故旷工，严重违反劳动纪律与规章制度。
另查，大连市在岗职工月平均工资2012年为4，568元，2013年为4，922元，2014年为5，301元。
上述事实，有员工手册、仲裁裁决书、门诊病志、疾病诊断书、公安机关询问笔录、司法鉴定意见书、刑事判决书、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、特快专递邮件等以及当事人陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，可予采信。
本院认为，本案的争议焦点为是否构成违法解除劳动合同。
用人单位合法的单方解除权受法律保护，但应避免滥用，防止对劳动者的就业权造成侵害。
因用人单位做出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位依法负举证责任。
关于解除事由。
首先，关于无故旷工。
旷工一般应具备三个条件:第一，没有按照用人单位的规定提供劳动；第二，没有正当理由；第三，事先没有经过用人单位同意或者紧急情况下未及时补办请假手续。
本案中，邓某在工作单位被人打致轻伤，虽然红核物业公司否认其办理了口头请假手续，但邓持有医院建议休息的疾病诊断书，结合其致伤事实、伤情程度和就医经过来看，红核物业公司未能举证证明作出解除决定前经过调查了解和与当事人沟通，而仅以公司不知情、2013年3月23日至25日邓实际未上班、无书面请假手续为由即草率认定其无故旷工，构成严重违反规章制度，缺乏事实根据，本院不予采信。
其次，关于打架。
判定用人单位解除劳动合同合法与否，应以其实际解除劳动合同时提出的理由作为依据，在劳动仲裁或者诉讼阶段变更或者补充的理由因缺乏关联性，不应纳入法院的审查范围。
本案中，红核物业公司在劳动仲裁、诉讼阶段增加的邓某在他人工作期间与他人打架、扰乱正常的工作秩序的解除理由，本不应作为认定本案事实的依据。
退一步讲，即使审查该项理由，邓某找案外人梁XX理论的起因，在于认为当日中午无端遭到梁怀疑偷拿鱼食，虽然其在处理误会的时间、地点和方式的选择上存在不当，但尚不足以构成《员工手册》中载明的“无端挑起争执或动手打人”，构成严重违反规章制度。
面对邓某关于与同一事件中受到刑事处罚的案外人梁XX继续存在劳动关系相比处理不公的质疑，红核物业公司并未给出合理的说明。
因此，本院判定红核物业公司解除与邓某的劳动合同违法，并自始无效。
关于邓某的工资损失。
《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定:“用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资，劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。
”双方因解除劳动合同发生争议，对于劳动仲裁和诉讼期间的工资损失，邓某有权予以主张，不以原《劳动合同》约定的履行期限届满为限。
邓丕建主张的工资损失为94，557元（2013年3月26日至2014年12月18日），不高于参照上述规定计算应得的工资数额，本院予以支持。
关于上诉人邓某对于《员工手册》效力的异议，证据不足，本院不予采纳。
综上，上诉人邓某的上诉请求，有事实根据和法律依据，本院予以支持。
被上诉人红核物业公司的辩解意见，本院不予采纳。
一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在错误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国劳动法》第九十八条 、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条 第（二）项 、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（二）项 之规定，判决如下:
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第3367号并案3368号民事判决；
二、确认被上诉人大连红核物业有限责任公司解除与上诉人邓某的劳动合同违法，并自始无效；
三、被上诉人大连红核物业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人邓丕建工资94，557元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元（双方当事人各预交10元），二审案件受理费20元（上诉人邓丕建两案各预交10元），共计40元，由被上诉人大连红核物业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李守众
审判员富喜胜
审判员曾国救
二〇一六年三月十六日
书记员李玲
